أثر صدور أمر بألا وجه لإقامة الدعوى على إذن القبض والتفتيش غير المنفذ.
(1) من المقرر قانونا أن الامر بالا وجه لاقامه الدعوى الجنائيه له حجيه تمنع من اتخاذ اي اجراء من اجراءات التحقيق او اوامره طالما ان الامر قائم لم يلغ كما أنه من المقرر كذلك أنه يترتب على صدور الامر بان لاوجه لاقامه الدعوي ان جميع اوامر التحقيق التي اصدرتها النيابه العامه ولم تنفذ تسقط بصدور الامر بان لاوجه فاذا كانت سلطه التحقيق قد اصدارت أمر بالقبض على شخص واحضاره ولم يكن قد نفذ هذا الامر ثم صدر أمرا بالا وجه لاقامه الدعوى
فلا يجوز القبض على هذا الشخص تنفيذ للامر بالقبض الذي سبق سقوطه فان نفذ القبض رغم ذلك كان قبضا باطلا ويبطل كل ما ترتب عليه من تفتيش وضبط ولا يتغير الحل ولو كان رجل الضبط القضائي القائم بالتنفيذ لايعلم بصدور الامر بالاوجه في حق المتهم.وهذا ما كانت تراه محكمة النقض وايدها فيه الفقه
( نقض ١٩٩٩/٦/١ الطعن رقم ٢٣٦٠٧ لسنه ٦٧ق ؛د.احمد فتحي سرور-الوسيط في قانون الإجراءات الجنائية- الجزء الأول -٢٠١٦ص٣٥٤؛د.عوض محمد عوض-قانون الإجراءات الجنائية-الجزء الاول-١٩٩٠ص٥٢٢؛د.عبد الرءوف مهدي -شرح القواعد العامة في الإجراءات الجنائية-٢٠١٨-ص٧٨٤)
وكنا قد ايدنا هذا القضاء عملا بقاعده خروج الدعوي من حوزة النيابة العامة بصدور الأمر بالاوجه لاقامة الدعوي وعملا بقاعدة أن الساقط لا يعود
(د.ياسر الامير فاروق-القبض في ضوء الفقه والقضاء-٢٠١١-ص٥٤٣)
(2) غير أن محكمه النقض في حكم حديث لها خالفت هذا النظر واجازه القبض الذي قام به رجل الضبط القضائي نفاذا لاذن النيابة العامة رغم صدور قرار بالاوجه لاقامه الدعوى قبل تنفيذ هذا الامر أخذا بنظرية الظاهر اذ صوبت محكمة النقض القبض والتفتيش الذي باشرة رجل الضبط القضائي واسفر عن ضبط سلاح ناري نفاذا لاذن النيابة العامة بالقبض في قضيه سرقه رغم صدور أمر بالاوجه لاقامة الدعوي الجنائية عن تلك القضيه ولم ينفذ قبل صدور الأمر بالاوجه لاقامة الدعوي الجنائية
وقالت النقض في ذلك أنه من المقرر أن الأصل في الأعمال الإجرائية أنها تجري على حكم الظاهر وهي لا تبطل من بعد نزولاً على ما تكشف من أمر واقع ، وأن الأعمال الإجرائية محكومة من جهتي الصحة والبطلان بمقدماتها لا بنتائجها ، وإذ كان الطاعنان لا ينازعان في أن أمر ضبطهما وإحضارهما قد صدر من نيابة مختصة لاتهامهما بالسرقة ، وأن ذلك الأمر لم يسقط فإن صدور أمر حفظ في هذه التهمة – بفرض حصوله – لا يبطل أمر الضبط وما ترتب عليه من آثار
(الطعن رقم ١٢١٩٧ لسنة ٨٧ ق الجنائية – جلسة ٢٠١٩/١٠/٢٧)
(3) والحق أن نظرية الظاهر التي لا تفتأ محكمة النقض في تطبيقها هي من صنعها وهو مالم تنكره محكمة النقض اذ تري أن الأصل في الاعمال الاجرائيه أنها تجري علي حكم الظاهر ولا تبطل من بعد نزولا على ما قد ينكشف من امر الواقع وهذا الاصل وفقا للنقض وان لم يقرره نص صريح الا ان المشرع اعمله واداره عليه عديد من نصوصه ورتب احكامه والشواهد عليه فى قانون الاجراءات عديده و حاصلها ان الاخذ بالظاهر لا يوجد بطلان العمل الاجرائي الذي يتم على حكمه تيسيرا لتنفيذ احكام القانون وتحقيقا للعداله
(نقص1/1/ 1973 مجموعه احكام النقض س24ص 1رقم ١؛ نقص 28/ 3/ 1985س 36،ص460رقم 78؛ نقض1969/6/30س20ص967رقم 139؛الطعن رقم 11530 لسنة 86 جلسة2018/10/27)
وان كان الفقه وكان الفقه بوجه عام منقسم حول تلك النظرية بين مؤيد ومعارض ومنهم من حاول وضع ضوابط لها حتي لايسوء فهمها
(د.عوض محمد عوض-المبادئ العامة في الإجراءات الجنائية-1999-576).
(4) ولقد سبق لنا أن انتقدنا تلك النظرية عام ٢٠١١في مؤلفنا القبض في ضوء الفقه والقضاء وقلنا أنها تشجع رجال الشرطة علي عدم الدقه والتعسف في الإجراءات وأن الآخذ بها دون نص من شانة هدم قانون الإجراءات الجنائية فيما وضعه من ضمانات للقبض والتفتيش وأن سند رجل الضبط القضائي في القبض والتفتيش طبقا لنظرية الظاهر لم يعد القانون بل ظاهر قد يكذبه واقع الحال ولايجمل بمحكمة النقض أن تقرره ولا يصح في دولة سيادة القانون العسف بضمانات وضعت للمواطنين نظرا لخطأ من الأجهزة الأمنية والقائمين عليها وإلا غدت الضمانات الإجرائية لغوا و حبرا علي ورق.