صيغة مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع – فسخ عقد البيع

صيغة مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع – فسخ عقد البيع.

محكمة جنوب القاهرة الابتدائية
الدائرة 3 مدني

مذكرة
بدفاع/ هيئة الأوقاف المصرية (خصم مدخل ومدعي فرعياً)

ضـــــد

السيد/ ورثة: عبد الحميد ***** وآخرين (مدعين أصلياً ومدعى عليهم فرعياً)

في الدعوى رقم 5023 لسنة 2008 مدني كلي جنوب القاهرة
والمحدد لنظرها جلسة يوم الاثنين الموافق 10/10/2011م للمرافعة.

أولاً- الوقائع
نستأذن عدالة المحكمة الموقرة في الإحالة فيما يخص وقائع النزاع الماثل إلى ما جاء بصحيفة افتتاح الدعوى الأصلية وكذلك إلى ما جاء بصحيفة الدعوى الفرعية المقامة من هيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل) وإلى صحيفة الطلب العارض المضاف من المدعي أصلياً، وذلك لعدم التكرار وحِفاظاً على ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة.

ثانياً- الدفاع
في مستهل دفاعنا نتمسك بجميع أوجه الدفاع والدفوع المبداه منا بمذكرات دفاعنا وبصحيفة دعوانا الفرعية وكذلك الثابت منها بحوافظ مستنداتنا وبمحاضر الجلسات، ونعتبرها جميعاً جزءً لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، ونضيف إلى ما سبق ما يلي:

نجحد كافة الصور الضوئية المقدمة من المدعي أصلياً والمدعى عليه أصلياً:
قدم المدعي أصلياً والمدعى عليه أصلياً صوراً ضوئية لمستنداتهم بحوافظ مستنداتهم المقدمة في الدعوى الماثلة، وهيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل) تتمسك بجحد كافة الصور الضوئية المُقدمة من المدعي أصلياً ومن المدعى عليه أصلياً في الدعوى الماثلة.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
لما كان ذلك، وكان من المقرر في قضاء النقض أنه:
“لا حجية لصور الأوراق في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل إذا كان موجوداً فيرجع إليه كدليل في الإثبات. أما إذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتجاج بالصورة إذا أنكرها الخصم ومن ثم لا تثريب على محكمة الموضوع بدرجتيها إن هي التفتت بالتالي عن صورة الورقة المقدمة من الطاعن ولا عليها إن هي لم تُجر تحقيقاً في هذا الشأن ولم ترد على ما أبداه من دفاع”.
(نقض مدني في الطعن رقم 407 لسنة 49 قضائية – جلسة 19/12/1982.
وفي الطعنين رقمي 598 و 55 لسنة 50 قضائية – جلسة 28/2/1984).
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أنه:
“… وإذ كان الطاعنون لم يقدموا للتدليل على أن وفاة المرحوم/ …… قد حدثت فى تاريخ سابق على قفل باب المرافعة فى الاستئناف سوى صورة عرفية من شهادة وفاة وإشهاد وراثة، بينما تمسك المطعون ضده الأول فى مذكرته بانتفاء أي حجية للصور العرفية، مما يتعين معه عدم التعويل عليها فى الإثبات، ويكون النعي بهذا السبب عارياً عن الدليل ومن ثم غير مقبول”.
(نقض مدني في الطعن رقم 308 لسنة 51 قضائية – جلسة 5/12/1985 مجموعة المكتب الفني – السنة 36 – صـ 1087 – فقرة 2.
وفي الطعن رقم 1314 لسنة 49 قضائية – جلسة 19/5/1980).
وأخيراً، فقد تواترت أحكام محكمة النقض على أن:
“استناد الخصم إلى الصورة الشمسية للمستند. التفات الحكم عن الورقة. لا قصور”.
(نقض مدني في الطعن رقم 1196 لسنة 53 قضائية – جلسة 1/2/1990 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 410 – فقرة 4.
وفي الطعن رقم 687 لسنة 43 قضائية – جلسة 24/1/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – صـ 279).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان المدعي أصلياً والمدعى عليه أصلياً في الدعوى الماثلة قد جاءت مُستندات دعواهما الماثلة خالية من أصولها، وكانت هيئة الأوقاف المصرية (الخصم المدخل) قد جحدت تلك الصور الضوئية المُقدمة منها، الأمر الذي يُفقدها حُجيتها في الإثبات.

طلب المدعي أصلياً – في طلبه المضاف – باسترداد ثمن المبيع، يعتبر طلباً بفسخ عقد البيع:
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
“العبرة فى بيان الطلبات هي بحقيقة المقصود منها دون اعتداد بالعبارات التي صيغت بها، وإذ كان البين من صحيفة الاستئناف أن المستأنف قد طلب فى ختامها الحكم بإلغاء الحكم المستأنف وبإلزام المطعون ضدهما بأن يدفعا له مبلغ 19125 جنيه مقدار الثمن بموجب عقد البيع، فإن حقيقة المقصود بهذا الطلب هو طلب فسخ عقد البيع ورد الثمن”.
(نقض مدني في الطعن رقم 4497 لسنة 62 قضائية – جلسة 27/1/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – صـ 278 – فقرة 1).

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن:
“الفسخ يعتبر واقعاً فى العقد الملزم للجانبين باستحالة تنفيذه ويكون التنفيذ مستحيلاً على البائع بخروج المبيع من ملكه، كما يعتبر الفسخ مطلوباً ضمناً فى حالة طلب المشترى رد الثمن تأسيساً على إخلال البائع بالتزامه بنقل ملكية المبيع إليه، وذلك للتلازم بين طلب رد الثمن والفسخ”.
(نقض مدني في الطعن رقم 1005 لسنة 46 قضائية – جلسة 11/12/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 224 – فقرة 3).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن المدعي أصلياً قد وجه طلباً عارضاً بإضافة طلب جديد إلى طلباته الأصلية، طلب فيها الحكم له بإلزام هيئة الأوقاف المدعى عليها أصلياً بأن ترد له ثمن العقار المبيع، فإن طلبه برد الثمن يتضمن حتماً طلباً بفسخ عقد البيع (الاستبدال) وفقاً لقواعد المنطق السليم وطبقاً للمبادئ القانونية التي أرستها محكمة النقض في هذا الشأن.

إذا طلب كل من طرفي التداعي الحكم لهما بفسخ العقد، فإن الفسخ يقع حتماً، بتقايل المتعاقدان:
وبالبناء على ما تقدم، ولما كانت هيئة الأوقاف المصرية قد طلبت في صحيفة دعواها الفرعية، فسخ عقد بيع عقار التداعي، كما طلب المدعي أصلياً – في طلبه المضاف – إلزام الهيئة برد ثمن العقار المبيع، وهذا الطلب (كما سلف بيانه) يتضمن حتماً طلباً بفسخ عقد بيع عقار التداعي، وفي هذه الحالة فإن طرفي التداعي قد طلب كل منهما “فسخ العقد”، وبالتالي يقع الفسخ حتماً، ولا تملك عدالة محكمة الموضوع سلطة تقديرية في اعتبار الفسخ واقعاً، بتقايل طرفي العقد أي طلب المشتري والبائع فسخ عقد البيع.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
“متى كان المطعون عليه قد رفع دعواه طالباً فسخ عقد البيع المبرم بينه وبين الطاعنين، كما طلب هؤلاء الأخيرون فسخ هذا العقد، فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بالفسخ تأسيساً على تلاقى إرادة المشترى والبائعين لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه، ولا ينال من ذلك أن كلا من البائعين والمشترى بنى طلب الفسخ على سبب مغاير للسبب الذى بناه الآخر إذ أن محل مناقشة ذلك وإعمال آثاره هو عند الفصل فى طلب التعويض”.
(نقض مدني في الطعن رقم 82 لسنة 39 قضائية – جلسة 21/11/1974 مجموعة المكتب الفني – السنة 25 – صـ 1254 – فقرة 1).
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن:
“التقايل عن العقد، صراحة أو ضمناً، هو من مسائل الواقع التي يستقل بتقديرها قاضى الموضوع، وحسبه أن يبين الحقيقة التي اقتنع بها وأن يقيم قضاءه على أسباب سائغة دون أن يكون ملزماً بالرد استقلالا على وجه دفاع الخصوم ما دامت الحقيقة التي أقتنع بها وأورد دليلها فيها الرد الضمني على هذا الدفاع”.
(نقض مدني في الطعن رقم 4497 لسنة 62 قضائية – جلسة 27/1/1994 مجموعة المكتب الفني – السنة 45 – صـ 278 – فقرة 1).
ومن ثم، فإنه طالما طلب البائع (هيئة الأوقاف المصرية – الخصم المدخل) فسخ عقد بيع عقار التداعي، كما طلب المشتري (المدعي أصلياً في طلبه المضاف) ذات الطلب بفسخ عقد بيع عقار التداعي (ضمناً في طلبه رد الثمن الذي دفعه بموجب عقد البيع)، فإن طرفي العقد يكونا قد تقايلا ضمنياً عن عقد البيع، حيث طلب كل منهما فسخه، ومن ثم ينفسخ عقد البيع تلقائياً بقوة القانون بتقايل المتعاقدان ولا تملك عدالة محكمة الموضوع أية سلطة تقديرية في إيقاع الفسخ من عدمه، وإنما يتعين – والحال كذلك – الحكم بإنفساخ عقد البيع بتقايل المتعاقدان عنه.

تحقق الشرط الجزائي المنصوص عليه في عقد البيع، وذلك باعتبار المبالغ المسددة من المشتري حقاً خالصاً للهيئة:
لما كان من المُقرر قانوناً الشرط الجزائي – في جوهره – ليس إلا مُجرد تقدير اتفاقي للتعويض الواجب أداؤه.
وكانت المادة 223 من القانون المدني تنص على أنه:
“يجوز للمُتعاقدين أن يُحددا مُقدماً قيمة التعويض بالنص عليه في العقد، أو في اتفاق لاحق …”.
ومن صور الشرط الجزائي أو التعويض الاتفاقي – فيما بين المتعاقدين – اشتراط البائع على المشتري، في عقد البيع، أنه في حالة فسخ العقد بسبب يرجع إلى المشتري، فيعتبر مقدم الثمن أو أقساطه التي تم سدادها بالفعل حقاً خالصاً للبائع.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
وهذه الصورة من صور الشرط الجزائي مقبولة في الشريعة الإسلامية وفقاً للمذهب الحنبلي الذي يقرر أن من أشترى شيئا ودفع بعض ثمنه وأستأجل (أي طلب أجلاً) لدفع الباقي، لأجل معين، فاشترط البائع عليه أنه إن لم يدفع الباقي عند حلول الأجل، يكون المعجل ملكاً للبائع، فقبل ذلك، صح الشرط وترتب عليه أثره، ويصير مُعجل الثمن ملكاً للبائع إن لم يقم المشترى بدفع الباقي في أجله المحدد.
وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني:
“ليس الشرط الجزائي في جوهره إلا مُجرد تقدير اتفاقي للتعويض الواجب أداؤه فلا يُعتبر بذاته مصدراً لوجوب هذا التعويض، بل للوجوب مصدر آخر قد يكون التعاقد في بعض الصور، وقد يكون العمل غير المشروع في صور أخرى …”.
فإذا حدد المتعاقدان مبلغ التعويض في حالة فسخ العقد، فالمسئولية التي تتخلف عن فسخ العقد إنما هي مسئولية تقصيرية حدد المتعاقدان بشرط جزائي مبلغ التعويض عنها.
(لطفاً، المرجع: “الوسيط في شرح القانون المدني” – للدكتور/ عبد الرزاق أحمد السنهوري – الجزء الأول – المجلد الثاني – بند 477 – صـ 766 و 767 وهامش 1 بالصفحة الأخيرة).
فإذا حدد المتعاقدان مبلغ التعويض في حالة فسخ العقد أو بطلانه، فالمسئولية التي تتخلف عن فسخ العقد أو بطلانه إنما هي مسئولية تقصيرية حدد المتعاقدان بشرط جزائي مبلغ التعويض عنها. ومثال ذلك: حالة ما إذا اشترط البائع على المشتري، عند الاتفاق على تسديد ثمن المبيع على أقساط، أنه في حالة إبطال عقد البيع أو فسخه بسبب يرجع إلى المشتري، فإن جميع الأقساط المُسددة سابقاً تُعتبر حقاً خالصاً للبائع. أو حالة الاتفاق في عقد البيع على أنه في حالة فسخ العقد بسبب يرجع إلى المشتري فيعتبر مقدم الثمن الذي دفعه للبائع حقاً خالصاً للبائع.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
هذا، ومن المُقرر في قضاء النقض أنه:
“ولئن كان المُقرر أن الشرط الجزائي – باعتباره تعويضاً اتفاقياً – هو التزام تابع لا التزام أصلي في العقد والقضاء بفسخه يرتب سقوط الالتزامات الأصلية فيسقط الالتزام التابع بسقوطها ويزول أثره ولا يصح الاستناد إلى المسئولية العقدية بعد فسخ العقد وزواله، ويكون الاستناد إن كان لذلك محل إلى أحكام المسئولية التقصيرية طبقاً للقواعد العامة، بيد أن ذلك محله أن يكون الشرط الجزائي مُتعلقاً بالالتزامات التي ينشئها العقد قِبل عاقديه باعتباره جزاء الإخلال بها مع بقاء العقد قائماً، فإذا كان هذا الشرط مُستقلاً بذاته غير مُتعلق بأي من الالتزامات فلا يكون ثمة تأثير على وجوده من زوال العقد ما دام الأمر فيه يتضمن اتفاقاً مُستقلاً بين العاقدين، ولو أثبت بذات العقد، لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن عقد البيع العرفي المؤرخ 19/6/1955 قد نص في بنده التاسع على أنه إذا تخلف المشتري عن سداد أي قسط من الأقساط يعتبر العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار فضلاً عن ضياع ما يكون قد دفعه وصيرورته حقاً مُكتسباً للشركة، وما تضمنه هذا النص هو اتفاق الطرفين على الجزاء في حالة حصول الفسخ، ومن ثم تتحقق لهذا الشرط ذاتيته واستقلاله عما تضمنه العقد الذي فُسِخَ من التزامات مما لا يُعتبر معه هذا الاتفاق التزاماً تابعاً لالتزام أصلي في العقد يسقط بسقوطه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون مُجانباً لصحيح القانون ويستوجب نقضه”.
(نقض مدني في الطعن رقم 1857 لسنة 51 قضائية – جلسة 17/5/1987.
وفي الطعن رقم 533 لسنة 53 قضائية – جلسة 4/4/1988.
مُشار إليهما في: وسيط السنهوري – المرجع السابق –بند 479 – صـ 769 هامش 3).
وهدياً بما تقدم، ولما كان عقد البيع (قائمة شروط الاستبدال) سند الدعوى الماثلة قد نص على أنه في حالة تقاعس المشتري عن سداد أقساط الثمن يعتبر هذا العقد مفسوخاً من تلقاء نفسه ودون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو حكم قضائي، كما تعتبر المبالغ التي سبق للمشتري دفعها من حق هيئة الأوقاف المصرية؛ وكان ما تضمنه هذا النص هو اتفاق الطرفين على الجزاء في حالة حصول الفسخ، ومن ثم تتحقق لهذا الشرط ذاتيته واستقلاله عما تضمنه العقد الذي فُسِخَ من التزامات، مما لا يُعتبر معه هذا الاتفاق التزاماً تابعاً لالتزام أصلي في العقد يسقط بسقوطه، بل يظل قائماً ونافذاً بعد فسخ العقد، بل هو التزام معلق على شرط واقف هو فسخ العقد الأصلي طبقاً لبنود عقد البيع.
ولما كان الثابت بالأوراق – ومن تقرير الخبرة المودع بملف الدعوى رقم 2524 لسنة 2000 مدني كلي القاهرة المقامة من هيئة الأوقاف المصرية ضد المدعين أصلياً في الدعوى الماثلة بطلب فسخ عقد بيع عقار التداعي لمورثهم، حيث ثابت بنتيجة التقرير النهائية أن: أن المشتري (مورث المدعين أصلياً) وورثته من بعده قد تخلفوا عن الوفاء بباقي ثمن العين المبيعة (عين التداعي) في مواعيد استحقاقها، وأحقية هيئة الأوقاف في طلباتها الواردة بتلك الدعوى، ومن ثم يحق لهيئة الأوقاف إعمال الشرط الجزائي المنصوص عليه في قائمة شروط الاستبدال المنظمة للعلاقة بين طرفي التداعي والموقع عليها من المشتري، وبالتالي اعتبار جميع المبالغ السابق سدادها تحت حساب تلك الصفقة حقاً خالصاً للهيئة.
ومن ثم تكون جميع طلبات هيئة الأوقاف المصرية في دعواها الفرعية – المقامة من هيئة الأوقاف المصرية – قد جاءت على سند صحيح من القانون خليقة بالقبول، كما تكون طلبات المدعين أصلياً في صحيفة دعواه الأصلية وطلبه المضاف قد جاءت على غير سند صحيح من القانون خليقة بالرفض.

المحررات الرسمية لا يجوز جحدها، وإنما يتم الطعن عليها بالتزوير:
قدمت هيئة الأوقاف المصرية (وهي هيئة عامة) مستندات رسمية عبارة عن صور رسمية طبق الأصل موقع عليها من موظفين عامين وممهورة بخاتم شعار الجمهورية، ومن ثم فهي مستندات رسمية لا يجوز جحدها – على غرار ما فعله المدعي أصلياً – وإنما في حال شك المدعي أصلياً في تلك المستندات الرسمية فإنه يجوز له أن يطعن عليها بطريق التزوير وليس بجحدها.
حيث تنص المادة 10 من قانون الإثبات على أن:
“المحررات الرسمية هي التي يثبت فيها موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو تلقاه من ذوي الشأن، وذلك طبقاً للأوضاع القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه”.
كما تنص المادة 11 من قانون الإثبات على أن:
“المحررات الرسمية حجة على الناس كافة بما دون فيها من أمور قام بها محررها في حدود مهمته أو وقعت من ذوي الشأن في حضوره ما لم يتبين تزويرها بالطرق المقررة قانوناً”.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أن:
“رسمية الورقة تتحقق متى كان محررها موظفاً عمومياً مختصاً بمقتضى وظيفته بتحريرها”.
(نقض جنائي جلسة 17/12/1951 مجموعة القواعد القانونية لمحكمة النقض الجنائية في 25 سنة الجزء الأول صـ 347 قاعدة رقم 100).
كما تواتر قضاء محكمة النقض على أن:
“محضر الجلسة يعتبر ورقة رسمية وفق نص المادة 10 من قانون الإثبات وما أثبت فيه حجة على الكافة فلا يجوز للطاعنة أن تنكر ما جاء به إلا بالطعن عليه بالتزوير طبقاً لنص المادة 11 من ذات القانون”.
(نقض مدني في الطعن رقم 15 لسنة 43 قضائية – جلسة 20/4/1977 مجموعة المكتب الفني – السنة 28 – صـ 1000.
وفي الطعن رقم 1076 لسنة 57 قضائية – جلسة 10/5/1990 مجموعة المكتب الفني – السنة 41 – صـ 118 – فقرة 3.
وفي الطعن رقم 1431 لسنة 54 قضائية – جلسة 19/2/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – 518).
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أنه:
“إذ كانت الشهادة الصادرة من هيئة النقل العام قد حررها رئيسا قسمي الحوادث وشئون المرور المركزي بهيئة النقل العام بالقاهرة وراعيا الأوضاع القانونية المتطلبة فى تحريرها … فإنها تعتبر بهذه المثابة من المحررات الرسمية فلا يمكن إنكار ما ورد بها إلا عن طريق الطعن بالتزوير، وهو ما لم تلجأ إليه الشركة المطعون ضدها، ومن ثم تكون لتلك الشهادة حجيتها فى الإثبات وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون”.
(نقض مدني في الطعن رقم 1431 لسنة 45 قضائية – جلسة 19/2/1991 مجموعة المكتب الفني – السنة 42 – صـ 518 – فقرة 2).

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
ومن المقرر في قضاء محكمة النقض أن:
“المحررات الرسمية لا يمكن الطعن فيها إلا بالتزوير، وتكون حجة على الناس كافة بما دون فيها من أمور قام بها محررها إذا وقعت من ذي الشأن فى حضوره، وإذا كان أصل تلك المحررات غير موجود فتظل لصورتها الرسمية حجيتها سواء أكانت تنفيذية أو غير تنفيذية، أخذت فور تحرير الأصل بمعرفة محرره أو أخذت بعد ذلك بمعرفة أحد الموظفين غير محرر الأصل، وذلك متى كان مظهرها الخارجي لا يسمح بالشك فى مطابقتها للأصل، أما إذا كان المظهر الخارجي يبعث على الشك فى أن تكون قد عبث بها كما إذ وجد بها كشط أو محو أو تحشير فإن الصورة تسقط حجيتها فى هذه الحالة”.
(نقض مدني في الطعن رقم 203 لسنة 44 قضائية – جلسة 24/1/1979 مجموعة المكتب الفني – السنة 30 – صـ 338 – فقرة 7).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان موظفو هيئة الأوقاف المصرية موظفين عامين، ومن ثم فإن تحريرهم المحرر وتوقيعهم عليه بصفتهم الوظيفية وختمهم لذلك المحرر بخاتم شعار الدولة، ومن ثم فيكون هذا المحرر “محرراً رسمياً” وتكون له حجيته على الناس كافة، حتى وإن كان أصل ذلك المحرر (المقدم صورة رسمية طبق الأصل منه) غير موجود، فتظل لتلك الصورة الرسمية حجيتها في الإثبات في مواجهة الكافة متى كان مظهرها الخارجي لا يسمح بالشك في مطابقتها للأصل، وإذا كان هناك شك في ذلك، فإن السبيل الوحيد للطعن عليه يكون بالطعن عليها بطريق التزوير وليس بمجرد جحد الصور الرسمية. وإذ خالف المدعي كل هذه المبادئ القانونية المستقرة وجحد الصورة الرسمية طبق الأصل المقدمة من هيئة الأوقاف المصرية وطلب إلزام الهيئة بتقديم أصولها، فإن هذا الجحد لا أثر قانوني له طالما لم يطعن المدعي على تلك المحررات الرسمية بالتزوير، ومن ثم تظل لهذه المستندات الرسمية حجيته في الإثبات في مواجهة الكافة.

هيئة الأوقاف تطلب رفض الدعوى الفرعية المقامة من المدعى عليه أصلياً بتثبيت ملكيته على أرض التداعي:
لما كان الثابت بالأوراق أن عين التداعي مملوكة للأوقاف التي باعتها للمورث المدعين أصلياً بموجب العقد المشهر في غضون عام 1991 ، ولما كانت المادة 970/2 من القانون المدني تحظر كسب ملكية الوقف التقادم، بنصها على أنه:
“لا يجوز تملك الأموال الخاصة المملوكة للدولة أو للأشخاص الاعتبارية العامة وكذلك أموال الوحدات الاقتصادية التابعة للمؤسسات العامة أو للهيئات العامة وشركات القطاع العام غير التابعة لأيهما والأوقاف الخيرية أو كسب أي حق عيني على هذه الأموال بالتقادم”.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
ومن المقرر في الفقه أن:
“ومفاد هذا النص – كما هو واضح من عبارته – عدم جواز تملك الأعيان الموقوفة بالتقادم أو كسب أي حق عيني عليها كحق ارتفاق أو حق انتفاع أو حق رهن حيازي بالتقادم”.
(لطفاً، راجع : للدكتور أحمد عبد الرازق السنهوري “الوسيط في شرح القانون المدني” – الجزء التاسع: “أسباب كسب الملكية” – المجلد الثاني: “الحيازة” – الطبعة الثانية 1981 القاهرة – بند 376 – صـ 1379).
ومن المقرر قضاءاً، وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض، أن:
“حظر المُشرع إطلاقاً تملك أعيان الأوقاف الخيرية، أو ترتيب حقوق عينية عليها بالتقادم، بعد تعديل المادة 970 من القانون المدني الحالي بالقانون رقم 147 لسنة 1957 المعمول به من 13/7/1957”.
(نقض مدني في الطعن رقم 524 لسنة 35 قضائية – جلسة 3/2/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – صـ 227).
ومن المقرر في قضاء النقض أنه:
“إذا كانت المادة 970 من القانون المدني قبل تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 تنص على أن الأموال الموقوفة لا تُكسب بالتقادم إلا إذا دامت الحيازة ثلاثة وثلاثين سنة ثم نص هذا القانون الأخير والذي عُمِلَ به اعتبارا من 13 يوليه سنة 1957 على أنه لا يجوز تملك الأوقاف أو كسب أي حق عيني عليها بالتقادم، فإن حيازة الطاعنين وحيازة من سبقهم من المشترين حتى صدور قرار لجنة القسمة في 22 أكتوبر 1961 بفرز حصة الخيرات في الوقف لا تؤدى إلى كسب ملكية الأطيان محل النزاع بالتقادم لورودها على مال لا يجوز تملكه بهذا السبب عملاً بنص المادة 970 من القانون المدني المعدلة بالقانون 147 لسنة 1957 لوجود حصة وقف شائعة فيها”.
(نقض مدني جلسة 10/6/1980 مجموعة أحكام النقض – السنة 31 – رقم 317 – صـ 1698).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، فطالما كانت أعيان التداعي مملوكة للأوقاف، فلا يجوز للمدعي الزعم بكسب ملكيتها بالتقادم أو لأي سبب آخر، ومهما استطالت مدة وضع يده عليها – على فرض صحة مزاعمه بوضع يده عليها أصلاً.
لا سيما وإنه من المقرر قانوناً إنه في دعاوى تثبيت الملكية يتعين على عدالة محكمة الموضوع التحقق من استيفاء الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي لشرائطها القانونية، وهو ما يتعين معه على الحكم المثبت للتملك بهذا السبب أن يعرض لشروط وضع اليد وأن يثبت من أنه كان جائزاً ومقروناً بنية التملك ومستمراً وهادئاً وأن يبين بما فيه الكفاية الوقائع التي تؤدى إلى توافرها بحيث يبين منه من أنه تحراها وتحقق من وجودها وكونها واردة على عقار يجوز تملكه بالتقادم وأن الحيازة استوفت فى تاريخ معين سائر شروطها القانونية وإلا كان الحكم مشوباً بالقصور فى التسبيب.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أنه:
“لما كان التمسك باكتساب الملكية بالتقادم – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – يستوجب التحقق من استيفاء الحيازة بعنصريها المادي والمعنوي لشرائطها القانونية، وهو ما يتعين معه على الحكم المثبت للتملك بهذا السبب أن يعرض لشروط وضع اليد وأن يثبت من أنه كان جائزاً ومقروناً بنية التملك ومستمراً وهادئاً وأن يبين بما فيه الكفاية الوقائع التي تؤدى إلى توافرها بحيث يبين منه من أنه تحراها وتحقق من وجودها وكان الحكم المطعون فيه لم يبين الوقائع التي تفيد أن حيازة المطعون ضده – بعنصريها المادي والمعنوي – كانت واردة على عقار يجوز تملكه بالتقادم وأنها استوفت فى تاريخ معين سائر شروطها القانونية المعمول بها فى ذلك التاريخ، ولا تكشف أسبابه عنه أنه تحرى هذه الشروط وتحقق من وجودها – فى ضوء ما دل عليه تقرير مكتب الخبراء والخريطة المساحية لأرض النزاع – مما أشير إليه بوجه النعي – فإنه يكون قد خالف القانون وشابه قصور فى التسبيب”.
(نقض مدني في الطعن رقم 1715 لسنة 58 قضائية – جلسة 7/11/1989 مجموعة المكتب الفني – السنة 40 – صـ 25).
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن عين التداعي مملوكة للوقف الخيري، ومن ثم تكون الدعوى الفرعية المقامة من المدعى عليه أصلياً بطلب تثبيت ملكيته على عين التداعي قد جاءت على غير سند من حقيقة الواقع أو صحيح القانون خليقة بالرفض، وهو ما تتمسك به هيئة الأوقاف المصرية على سبيل الجزم واليقين.

ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية الحكم لها في الدعوى الماثلة:
1- في الطلب المضاف من المدعي أصلياً (برد الثمن):
أ. بصفة أصلية: بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون رقم 7 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق في بعض المنازعات. (والدفع مبدى منا بمذكرات دفاعنا السابق تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة).
ب. وبصفة احتياطية: برفض الدعوى مع بإلزام المدعين أصلياً بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
2- في الدعوى الفرعية المقامة من المدعى عليه أصلياً (بتثبيت ملكيته):
أ. بصفة أصلية: بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون رقم 7 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق في بعض المنازعات. (والدفع مبدى منا بمذكرات دفاعنا السابق تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة).
ب. وبصفة احتياطية: برفض الدعوى الفرعية المقامة من المدعى عليه أصلياً مع بإلزام المدعي فرعياً بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.

مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع
3- الطلبات الختامية: في الدعوى الفرعية المقامة من الخصم المدخل “هيئة الأوقاف” (بفسخ عقد الاستبدال): بقبولها، وبفسخ عقد الاستبدال الثابت بموجب قائمة شروط المزاد المؤرخة 14/7/1991 وطلب الشهر رقم 572 لسنة 1991 شهر عقاري الخليفة والمشروع رقم 226 لسنة 1992 الخليفة ومحضر التسليم الرسمي المؤرخ 10/12/1991، والمتضمن بيع عين التداعي لمورث المدعين أصلياً، (وهي عبارة عن قطعة الأرض رقم 57 درب غزية، تابع قسم الخليفة، بالقاهرة، والبالغ جملة مساحتها 500.2م2، والتابعة لجهة وقف/ محمد كشك علي دارز الخيري والمبينة الحدود والمعالم بصدر صحيفة الدعوى الفرعية وبقائمة شروط المزاد وطلب ومشروع شهر العقد البيع)، مع إخلاء عين التداعي من كافة الخصوم في الدعوى الماثلة، وتسليمها خالية من الأشياء والأشخاص لهيئة الأوقاف المصرية بالحالة التي كانت عليها عند التعاقد، مع التقرير بحق هيئة الأوقاف المصرية في الاحتفاظ بمقدم ثمن عين التداعي واعتباره حقاً خالصاً للهيئة (طبقاً للشرط الفاسخ الصريح المنصوص عليه في قائمة شروط المزاد)، مع إلزام المدعى عليه فرعياً بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة، بحكم مشمول بالنفاذ المعجل بلا كفالة.
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى،،

نموذج مذكرة دفاع باسترداد ثمن المبيع – فسخ عقد البيع.