صيغة مذكرة دفاع بنسبية أثر العقد

صيغة مذكرة دفاع بنسبية أثر العقد.

الموجز:

(نسبية أثر العقود): العقد لا يرتب التزاماً في ذمة الغير، فأثر العقد لا يتناول إلا المُتعاقدين، ولا يُجاوزهما إلي الغير، إلا في حالة الاشتراط لمصلحة الغير.
(لمن الحق في إدارة المال الشائع): للشركاء الذين يملكون – على الأقل – ثلاثة أرباع المال الشائع، أن يقرروا، في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال، من التغييرات الأساسية والتعديل في الغرض الذى أعد له، ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة، ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من تاريخ إعلانهم بالقرار.
(الاختصاص بدعاوى الحساب ودعاوى الريع): وزارة الأوقاف تختص وحدها – من دون هيئة الأوقاف المصرية – بدعاوى الحساب ودعاوى الريع، حيث إن هيئة الأوقاف تؤدي ما تحصله من ريع الأوقاف إلى الوزارة لمحاسبة المستحقين وأصحاب الحقوق، طبقاً لقانون إنشاء هيئة الأوقاف المصرية.
(حجية الحكم في الصفة): الدفع بعدم قبول الدعوى لانعدام صفة المدعي هو دفع موضوعي يقصد به الرد على الدعوى برمتها ويترتب على قبوله أن يخسر المدعى دعواه بحيث لا يستطيع العودة إليها وتستنفذ محكمة الدرجة الأولى بالقضاء به ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى
(تقدير أعمال الخبير): عمل الخبير لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات الواقعية في الدعوى تخضع لتقدير محكمة الموضوع التي لها أن تأخذ ببعض ما جاء به وتطرح بعضه، إذ هي لا تقضي إلا على أساس ما تطمئن إليه
(التعويض لا يستحق عليه فوائد): مبلغ التعويض المطالب به يخضع للسلطة التقديرية لمحكمة الموضوع ومن ثم فإن تحديده في صحيفة الدعوى لا يجعله معلوم المقدار وقت الطلب، وبالتالي فلا تستحق عليه أية فوائد إلا من تاريخ الحكم به نهائياً.

المذكرة:

محكمة جنوب القاهرة الابتدائية
الدائرة 27 مدني

مُـذكرة

بدفاع/ هيئة الأوقاف المصرية (مدعى عليها الثانية)

ضـــــــــــد

السيد/ حسين *** (مُدع)

في الدعوى رقم 59 لسنة 2008 مدني كلي جنوب القاهرة،
والمحدد لنظرها جلسة يوم السبت لموافق 18/2/2012م للمرافعة.

أولاً- الوقائع
نستأذن عدالة المحكمة في الإحالة فيما يخص وقائع الدعوى الماثلة إلى ما جاء بمذكرات دفاعنا السابق تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة، منعاً من التكرار وحِفاظاً على ثمين وقت عدالة المحكمة.

ثانياً- الدفاع
في مستهل دفاعنا نتمسك – على سبيل الجزم واليقين – بجميع أوجه الدفاع والدفوع المبداة منا بمذكرات دفاعنا السابق تقديمها لعدالة المحكمة الموقرة وللخبرة الفنية، ونخص بالذكر منها مذكرة دفاعنا المقدمة بجلسة 23/5/2009 ومذكرة دفاعنا المقدمة بجلسة 26/12/2009، ونعتبرهم جميعاً جزء لا يتجزأ من دفاعنا الراهن، لا سيما التمسك بـ ..
– الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون (رقم 7 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق في بعض المنازعات)..
– جحد الصور الضوئية المقدمة من المدعي في الدعوى الماثلة.
– الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة بالنسبة للمدعي، وعلى غير ذي صفة بالنسبة لهيئة الأوقاف المصرية.
– طلب رفض الدعوى.
ونضيف إلى كل ما سبق؛.. التأكيد على النقاط التالية:

· نسبية أثر العقد المبرم بين المدعي وبين الجمعية المدعى عليها الأولى:
حيث تنص المادة 152 مدني على أنه: “لا يرتب العقد التزاماً في ذمة الغير”؛ مما مفاده أن العقد لا يتناول أثره – بوجه عام – إلا المُتعاقدين، ولا يُجاوزهما إلي الغير إلا في حالة الاشتراط لمصلحة الغير.
أما الغير الذي لم يكن طرفاً في العقد (ولا خلفاً لأحد من المُتعاقدين)، وهو ما يُسمى بالغير الأجنبي أصلاً عن العقد، فلا ينصرف إليه أثر العقد مادام بعيداً عن دائرة التعاقد.
ومن ثم، فإن العقد المبرم بين المدعي وبين الجمعية المدعى عليها الأولى (سند المدعي في دعواه الماثلة) لا ينصرف أثر إلى هيئة الأوقاف المدعى عليها الثانية الأجنبية عن ذلك العقد والبعيدة تماماً عن دائرة التعاقد، وعليه، فلا أثر لذلك العقد – سند الدعوى الماثلة – بالنسبة لهيئة الأوقاف المصرية، وبالتالي تكون الدعوى الماثلة مفتقده لسندها القانوني خليقة بالرفض.

· إدارة المال الشائع تكون لأصاحب ملاك أغلبية الحصص:
تنص المادة 828 مدني على أن: “ما يستقر عليه رأى أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزماً للجميع وتحسب الأغلبية عل أساس قيمة الأنصباء … وللأغلبية أيضا أن تختار مديراً كما أن لها أن تضع للإدارة ولحسن الانتفاع بالمال الشائع نظاما يسرى حتى على خلفاء الشركاء جميعا سواء أكان الخلف عاما أو خاصاً … وإذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عد وكيلاً عنهم”.
كما تنص المادة 829 مدني على أن: “للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا في سبيل تحسين الانتفاع بهذا المال من التغييرات الأساسية والتعديل في الغرض الذى أعد له ما يخرج عن حدود الإدارة المعتادة … ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين …”.
وهدياً بما تقدم، وبالبناء عليه، ولما كان الثابت بالأوراق أن هيئة الأوقاف المصرية تمتلك أغلبية المال الشائع (ثلاثة أربع المال الشائع) وحدها، وبالتالي فلها وحدها إدارة المال الشائع دون الرجوع لأحد، وإذ لم يعترض المدعي على أعمال الإدارة تلك خلال المواعيد القانونية، ومن ثم فتكون تلك التصرفات نهائية ونافذة في حق جميع الشركاء في المال الشائع، وتكون الدعوى الماثلة قد جاء على غير سند من صحيح القانون خليقة بالرفض.

· هيئة الأوقاف تدفع ما تحصله من الريع لوزارة الأوقاف لمحاسبة المستحقين:
حيث إن هيئة الأوقاف المصرية بصفتها نائبة قانونية عن وزير الأوقاف الناظر القانوني على الأوقاف في مصر، تدير أموال وأعيان الأوقاف لصالح وزارة الأوقاف، وتدفع الهيئة ما تحصله من ريع لوزارة الأوقاف، لتتولى وزارة الأوقاف – من بعد – محاسبة المستحقين في الأوقاف وتوزيع ذلك الريع طبقاً لقواعدها.
حيث تنص – على ذلك صراحة – المادة الخامسة من القانون رقم 80 لسنة 1971 بإنشاء هيئة الأوقاف المصرية، والتي تقضي بأن: “تتولى الهيئة نيابة عن وزير الأوقاف بصفته ناظراً على الأوقاف الخيرية إدارة هذه الأوقاف واستثمارها والتصرف فيها على أسس اقتصادية بقصد تنمية أموال الأوقاف باعتبارها أموالاً خاصة وتتولى وزارة الأوقاف تنفيذ شروط الواقـفـين والأحكام والقرارات النهائية الصادرة من اللجان والمحاكم بشأن القسمة أو الاستحقاق أو غيرها وكذلك محاسبة مستحقي الأوقاف الأهلية وفقاً لأحكام القانون رقم 44 لسنة 1962 المشار إليه وذلك من حصيلة ما تؤديه الهيئة إلى الوزارة”.
كما تنص المادة السادسة من ذات القانون على أنه: “على الهيئة أن تؤدى إلى وزارة الأوقاف صـافى ريـع الأوقـاف الخيرية لصرفه وفقاً لشروط الواقفين …”.
وهدياً بما تقدم، فإن الدعوى بطلب محاسبة ناظر الوقف عن ريع الوقف، يجب أن توجه لوزير الأوقاف وليس ضد هيئة الأوقاف، فالوزير هو صاحب الصفة الوحيد في محاسبة المستحقين وصرف ريع الوقف، أما هيئة الأوقاف فهي جهة تحصيل الريع لدفعه لوزارة الأوقاف فقط لا غير، وعليه تكون الدعوى الماثلة مقامة على غير ذي صفة بالنسبة لهيئة الأوقاف المصرية.

· هيئة الأوقاف تتمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، حيث إن المدعي لم يثبت ملكيته لحصة شائعة في عقار التداعي، فضلاً عن أن حكم الحراسة الذي يستند إليه ليس حجة ضد الأوقاف لكونها لم تكن مختصمة في دعوى الحراسة الصادر فيها ذلك الحكم، فضلاً عن إنه سبق القضاء بعدم قبول دعوى المطالبة بريع عقار التداعي المقامة من ذات المدعي لرفعها من غير ذي صفة، وهذا حكم موضوعي يحوز الحجية ويمنع من معاودة المنازعة فيه بدعوى جديدة:
هيئة الأوقاف المصرية تتمسك بالدفع بعدم قبول الدعوى الماثلة لرفعها من غير ذي صفة، حيث أن المدعي لم يثبت بدليل مقبول قانوناً ملكيته لأية حصة شائعة في عقار التداعي، فضلاً عن إن حكم الحراسة الذي يستند إليه في الدعوى الماثلة (والصادر بتعيينه حارساً بموجب الحكم رقم 7884 لسنة 1971 مستعجل القاهرة) لم تكن هيئة الأوقاف المصرية مختصمة أو ممثلة في الدعوى الصادر في ذلك الحكم بأية صفة، وبالتالي فهي لا تحاج بهذا الحكم، وهو مما أدى لصدور الحكم في دعوى رقم 10202 لسنة 2005 مدني كلي جنوب القاهرة، الصادر بجلسة 25/1/2006، والقاضي في منطوقه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، في دعوى المطالبة بريع عقار التداعي المقامة من ذات المدعي في الدعوى الماثلة، للأسباب المتقدم ذكرها.
والقضاء السابق بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، هو قضاء موضوعي يحوز حجية وقوة الأمر المقضي به، بما يمنع معاودة المدعي – في الدعوى الماثلة – إلى المنازعة في ذات الطلب من جديد بدعوى أخرى.
حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أن: “الدفع بعدم قبول الدعوى لانعدام صفة المدعي – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – هو دفع موضوعي يقصد به الرد على الدعوى برمتها ويترتب على قبوله أن يخسر المدعى دعواه بحيث لا يستطيع العودة إليها وتستنفذ محكمة الدرجة الأولى بالقضاء به ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى. ويطرح الاستئناف المرفوع عن هذا الحكم بما احتوته من طلبات وأوجه دفاع على محكمة الاستئناف فلا يجوز لها في حالة إلغاء الحكم وقبول الدعوى أن تعيدها إلى محكمة الدرجة الأولى لنظر موضوعها”. (نقض مدني في الطعن رقم 520 لسنة 34 قضائية – جلسة 7/1/1970 مجموعة المكتب الفني – السنة 21 – العدد 1 – صـ 18. وفي الطعن رقم 1291 لسنة 47 قضائية – جلسة 30/10/1978 مجموعة المكتب الفني – السنة 29 – صـ 1640).
لما كان ما تقدم، وكان الثابت بالأوراق أن المدعي لم يثبت ملكيته لأي حصة شائعة في عقار التداعي، كما إن حكم الحراسة الذي يستند إليه ليس حجة في مواجهة هيئة الأوقاف المصرية التي لم تكن مختصمة أو ممثلة فيه، كما سبق أن صدرت أحكام قضائية نهائية ضد ذات المدعي في دعاوى مماثلة قضت بعدم قبول طلباته لرفعها من غير ذي صفة، وكانت الأحكام تلك الأحكام موضوعية وتحوز حجية وقوة الأمر المقضي به، مما يتعين معه والحال كذلك القضاء في الدعوى الماثلة بعدم قبولها لرفعها من غير ذي صفة.

· الاعتراض على تقرير الخبير:
لما كان تقرير الخبرة الفنية رقم 656 لسنة 2010 المودع بملف الدعوى الماثلة، لم يبين في تقريره إجمالي عدد المحلات في عقار التداعي، ولم يبين ما إذا كانت المحلات التي يؤجرها المدعي بنفسه تمثل حصته في ملكية عقار التداعي من عدمه، وفضلاً عن مبالغته في تقدير ريع أعيان التداعي على غير أساس من حقيقة الواقع أو صحيح القانون، ناهيك عن عدم إثباته لكون عقار التداعي حكر يتم اتخاذ إجراءات إنهائه من قِبل وزارة الأوقاف، لذا فيتعين إهداره وعدم التعويل عليه عند الفصل في النزاع الماثلة.
لا سيما وأنه من المقرر قانوناً أن عمل الخبير – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – لا يعدو أن يكون عنصراً من عناصر الإثبات الواقعية في الدعوى تخضع لتقدير محكمة الموضوع التي لها أن تأخذ ببعض ما جاء به وتطرح بعضه، إذ هي لا تقضي إلا على أساس ما تطمئن إليه.

· عدم استحقاق أية فوائد قانونية على مبلغ الريع لكونه تعويضاً وبالتالي فهو غير مقدر ولا معروف سلفاً وعليه فلا يستحق أية فوائد عليه:
لما كان من المقرر قانوناً – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أنه: “من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الريع بمثابة تعويض لصاحب العقار المغتصب مقابل ما حرم من ثمار، وتقدير هذا التعويض متى قامت أسبابه ولم يكن في القانون نص يلزم بإتباع معايير معينة في خصوصه هو من سلطة قاضي الموضوع ولا تثريب عليه إن هو استرشد في تقديره بالقيمة الإيجارية”. (نقض مدني في الطعن رقم 1704 لسنة 51 قضائية – جلسة 31/1/1985. منشور بموسوعة قضاء النقض في المواد المدنية في ستين عاماً – للمستشار/ عبد المنعم دسوقي – الجزء الأول – المجلد الثاني – القاعدة رقم 5194 – صـ 1977).
ومن ثم فالريع ما هو إلا تعويض، والتعويض لا يستحق عليه أية فوائد قانونيةـ حيث إنه من المقرر في قضاء محكمة النقض أنه: “تشترط المادة 226 من القانون المدني لسريان الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية أن يكون محل الالتزام مبلغاً من النقود معلوم المقدار وقت الطلب، والمقصود بكون الالتزام معلوم المقدار – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن يكون تحديد مقداره قائماً على أسس ثابتة لا يكون معها للقضاء سلطة في التقدير، وإذ كان التعويض المطلوب هو مما يخضع للسلطة التقديرية للمحكمة فإن تحديده في صحيفة الدعوى لا يجعله معلوم المقدار وقت الطلب بالمعنى الذي قصده القانون”. (نقض مدني في الطعن رقم 542 لسنة 50 قضائية – جلسة 14/4/1983 السنة 34 ص 696. موسوعة النقض المدني – المرجع السابق – الجزء الثاني – المجلد الأول – القاعدة رقم 1278 – صـ 413).
وطالما كان الريع تعويضاً، وكان التعويض مما يخضع للسلطة التقديرية لعدالة محكمة الموضوع، ومن ثم فإنه لا يكون معلوم المقدار وقت الطلب، وبالتالي فلا تستحق عليه أية فوائد، ويكون طلب الفوائد على مبلغ الريع المطالب به في الدعوى الماثلة قد جاء على غير سند من صحيح القانون خليقاً بالرفض.
ومن جماع ما تقدم، تكون جميع عناصر الدعوى الماثلة قد جاءت على خلاف حقيقة الواقع وصحيح القانون جديرة بالرفض، وهو ما تطالب به هيئة الأوقاف المصرية (المدعى عليها الثانية) على سبيل الجزم واليقين.

ثالثاً- الطلبات
لكل ما تقدم، ولما تراه عدالة المحكمة من أسباب أصوب وأرشد، تلتمس هيئة الأوقاف المصرية من عدالة المحكمة الموقرة الحكم لها في الدعوى الماثلة بما يلي:
أولاً- بصفة أصلية: بعدم قبول الدعوى الأصلية لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون رقم 7 لسنة 2000 بشأن لجان التوفيق في المنازعات.
ثانياً- بصفة احتياطية: بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة (بالنسبة للمدعي)، وعلى غير ذي صفة (بالنسبة لهيئة الأوقاف المصرية).
ثالثاً- وعلى سبيل الاحتياط الكلي:
1- برفض طلب إلزام الهيئة بتقديم مستندات تحت يدها.
2- برفض طلب الفوائد القانونية على مبالغ الريع.
3- برفض دعوى المطالبة بالريع (موضوعاً).
4- برفض دعوى المطالبة بالريع بحالتها.
وفي جميع الأحوال: بإلزام المدعي بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة.
مع حفظ كافة حقوق الأوقاف الأخرى أياً كانت،

هذا، والله أعلى وأعلم،

نموذج مذكرة دفاع بنسبية أثر العقد.