صيغة مذكرة طعن بالنقض “كسب غير مشروع”.
الأستاذ / عدنان محمد عبد المجيد المحامي بالنقض
محكمة النقض
الدائرة الجنائية
مذكـــــــرة
بأسباب الطعن بالنقض
السبب الأول
الخطأ في تطبيق القانون
إن الناظر بعين الاعتبار لصحيح القانون يجد أن قضاء الحكم المطعون فيه قد أعتراه وأستغرقه الخطأ في تطبيق القانون من كل جانب حين قضى بإدانة الطاعن وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 بشأن الكسب غير المشروع والتى نصت على (( …. ويعتبر ناتجاً بسبب استغلال الخدمة أو الصفة أو السلوك المخالف كل زيادة في الثروة تطرأ بعد تولى الخدمة او قيام الصفة على الخاضع لهذا القانون او على زوجه وأولاده القصر متى كانت لا تتناسب مع موارده وعجز عن إثبات مصدر مشروع لها )) على ما ران على النص السابق من مخالفة للدستور بما قررته من أعفاء للنيابة العامة من واجب الإثبات بإقامة قرينة على عدم مشروعية مصدر الأموال تتمثل في الزيادة التى لا تتناسب مع الموارد والتى يعجز الخاضع للقانون عن إثبات مشروعيتها وكانت مخالفته من عدة أوجه تتمثل في الأتى :-
أولاً :- مخالفة نص العقاب للمادة 41 من الدستور
تنص المادة 41 من الدستور على أن :
(( الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة ولا تمس …..))
ومفاده أن الحرية الشخصية كمبدأ عام لا يجوز المساس بها إلا عبر محاكمة منصفة تتم تحت ولاية الجهة المختصة ممثلة في السلطة القضائية وفقاً للأدلة المطروحة بين يديها الناشئة عن إجراءات التحقيق من قبلها لماديات الدعوى باعتبار أن السلطة القضائية قد أناط لها الشارع السلطة التقديريه الكاملة عند التعرض لحرية الأشخاص في حين أن النص قد أنشئ قرينه من صنع السلطة التشريعية تفترض ارتكاب المتهم لجريمة الكسب غير المشروع لمجرد وجود زيادة في ثروته وتعفى النيابة العامة من عبء إثبات أدلة الاتهام وتلقى على المتهم عبء نفى قرينة الاتهام وهو أفتأت على الحرية الشخصية التى صانها الدستور .
ثانياُ :- مخالفة نص العقاب للمادتين 67 ، 69 من الدستور
تنص المادة 67 من الدستور على أن (( المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه ))
كما نصت المادة 69 من الدستور على أن (( حق الدفاع أصالة أو بالوكالة مكفول ))
وواقع الحال أن أفتراض البراءة الوارد بنص الدستور لا يعد قرينة قانونية تماثل الواردة بنص العقاب فى الأثار القانونيه إذ أن القرينة هى استنباط الشارع أو القاضى لأمر مجهول من أمر معلوم وهى بذلك دليل غير مباشر لأنها لا تؤدى الى ما يراد إثباته مباشرة وهى أقل ضماناً من غيرها لأنها استنتاجات ولم يبح الشارع الإثبات بالقرائن إلا في الأحوال قليلة الأهمية أو عند الضرورة كما هو الحال في الإثبات بالشهود في حين أن البراءة التى أفترضها الدستور أساسها الفطرة السليمة التى فطر الله الناس عليها والمستمدة من الشريعة الإسلامية الغراء المصدر الرئيسى للتشريع من أن الأصل براءة الذمة وعلى من يدعى خلاف ذلك إقامة الحجة والبينة على صحة ادعاءه .
ولما كان قضاء الحكم المطعون فيه قد أنساق خلف ما قرره المشرع بإقامة قرينة قانونيته على أن المال المكتسب من مصدر غير مشروع إلى أن يقام الدليل من جانب الخاضع للقانون على مصدره وهى فى حقيقتها قرينة تنافر الأصل المقرر بمقتضى الشريعة الإسلامية والدستور كمصدر أعلى للتشريع لا تجوز مخالفته.
ثالثاً :- مخالفة نص العقاب للمادتين 86 ، 165 من الدستور
تنص المادة 86 من الدستور على أن (( يتولى مجلس الشعب سلطة التشريع ……))
كما قضت المادة 165 على أنه (( السلطة القضائية مستقلة…))
بيد أن النص المعاقب به الطاعن يعد وبحق افتئات من جانب السلطة التشريعية على استقلال السلطة القضائية وإهدار لمبدأ الفصل بين السلطات المتعلق بالنظام العام للدولة لكون قيام السلطة التشريعية بافتراض قرينة الإدانة يعوق السلطة القضائية عن مهمتها الأصلية بالتحقق والتثبت بالأدلة الجازمه من قيام الجريمة وتوافر أركانها بما يحجب محكمة الموضوع عن تحقيق أدلة الاتهام و بما يخالف الدستور
ولما كان ذلك وكانت محكمة النقض قد تواتر قضاءها على أهدار حجية النصوص القانونية المخالفة للدستور في حالة طرح النزاع بين يديها بحكم تكون حجية قاصرة على أطرافه إعلاء لراية القانون الذى أنيط إليها حمايته والذود عنه وقد سبق لها أن أهدرت ذات نص العقاب الذى تساند إليه الحكم المطعون لمخالفته للدستور فقضت في ذلك بأنه
ومن حيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه إنه إذا دان الأول بجريمة الكسب غير المشروع وألزم الباقين بالرد بقدر ما استفاد كل منهم ، قد شابه الخطأ في تطبيق القانون ، ذلك لأن نص الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 في شأن الكسب غير المشروع التى دين بها الطاعن الأول يخالف الدستور إذ أهدر أصل البراءة المنصوص عليها في المادة 67 من الدستور بما يعيبه ويستوجب نقضه .
ومن حيث إن البين من الأوراق أن الدعوى الجنائية أقيمت على الطاعن الأول بوصف أنه خلال الفترة من سنة 1973 وحتى سنة 1987 بدائرة محافظة الجيزة : بصفته من العاملين في الجهاز الإدارى في الدولة ونائباً لوزير الشباب والرياضة ثم رئيساً للمجلس الأعلى للشباب والرياضة ثم وزيراً للشباب والرياضة ثم محافظاً للجيزة حصل لنفسه ولزوجته / رجاء عبد المطلب وولديه القاصرين خالد و وليد على كسب غير مشروع بسبب استغلاله للوظائف التى تولاها سالفة الذكر مما أدى إلى زيادة في ثروته بما لا يتناسب مع موارده المالية وعجز عن أثبات مصدر مشروع لها ، ومحكمة جنايات الجيزة قضت في 23 من أغسطس سنة 2000 بمعاقبته بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه ما يوازى ما طرأ على ثروته من زيادة وبرد مثل ذلك المبلغ من أموال كل منهم بقدر ما استفاد من هذا الكسب وذلك عملاً بالفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 في شأن الكسب غير المشروع مع إيقاف تنفيذ عقوبة الحبس فقط ، ومن حيث إن التشريع يتدرج درجات ثلاث هى الدستور ثم التشريع العادى ثم التشريع الفرعى أو اللائحة ، وهذا التدرج في القوة ينبغى أن يسلم منطقاً إلى خضوع التشريع الأدنى للتشريع الأعلى ، ولا خلاف على حق المحاكم في الرقابة الشكلية للتأكد من توافر الشكل الصحيح للتشريع الأدنى كما يحدده التشريع الأعلى أى التأكد من تمام سنه بواسطة السلطة المختصة وتمام إصداره ونشره وفوات الميعاد الذى يبدأ منه نفاذه ، فإن لم يتوافر هذا الشكل تعين على المحاكم الامتناع عن تطبيقه . أما من حيث رقابة صحة التشريع الأدنى من حيث الموضوع ، فقد جاء اللبس حول سلطة المحاكم في الامتناع عن تطبيق تشريع أدنى مخالف لتشريع أعلى إزاء ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 175 من الدستور القائم بقولها (( تتولى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح وتتولى تفسير النصوص التشريعية وذلك كله على الوجه المبين في القانون . )) ولا جدال أنه على ضوء النص الدستورى سالف البيان فإن اختصاص المحكمة الدستورية العليا المنفردة بالحكم بعدم دستورية النص التشريعى المطعون فيه أو والى دستوريته لا يشاركها فيه سواها ، وحجية الحكم في هذه الحالة مطلقة تسرى في مواجهة الكافة . على أنه في ذات الوقت للقضاء العادى التأكد من شرعية أو قانونية التشريع الأدنى بالتثبت من عدم مخالفته للتشريع الأعلى ، فإن ثبت له هذه المخالفة أقتصر دوره على مجرد الامتناع عن تطبيق التشريع الأدنى المخالف للتشريع الأعلى دون أن يملك إلغاءه أو القضاء بعدم دستوريته وحجية الحكم في هذه الحالة نسبية قاصرة على أطراف النزاع دون غيرهم ، ويستند هذا الاتجاه الى أن القضاء ملزم بتطبيق أحكام الدستور وأحكام القانون على حد سواء ، غير أنه حين يستحيل تطبيقها معاً لتعارض أحكامهما ، فلا منص من تطبيق أحكام الدستور دون أحكام القانون إعمالاً لقاعدة تدرج التشريع وما يحتمه منطقها من سيادة التشريع الأعلى على التشريع الأدنى كما يؤيد هذا النظر ما جرى عليه قضاء المحكمة الدستورية العليا بأن لا شأن للرقابة الدستورية بالتناقض بين قاعدتين قانونيتين من مرتبة واحدة أو مرتبتين مختلفتين ، كما لا يمتد اختصاص المحكمة لحالات التعارض بين اللوائح والقوانين ولا بين التشريع ذات المرتبة الواحدة ، وإن هذا القول مجرد امتداد لما أنعقد عليه الإجماع من حق المحاكم في رقابة قانونية اللوائح أو شرعيتها وما جرى عليه قضاء محكمة النقض من الامتناع عن تطبيق اللائحة المخالفة للقانون بينما يختص القضاء الإدارى بإلغاء هذه اللائحة ، ومن غير المقبول أن يقرر هذا الحق للقضاء العادى بينما يمنع من رقابة مدى اتفاق القوانين مع قواعد الدستور وعدم مخالفتها له ، فهذان النوعان من الرقابة القضائية ليس إلا نتيجتين متلازمتين لقاعدة تدرج التشريع ، وليس من المنطق – بل يكون من المتناقض – التسليم بإحدى النتيجتين دون الأخرى ، فما ينسحب على التشريع الفرعى من تقرير رقابة قانونيته أو شرعيته ، ينبغى أن ينسحب كذلك على التشريع العادى بتخويل المحاكم حق الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور ، فضلاً عن أن تخويل المحاكم هذا الحق يؤكد مبدأ الفصل بين السلطات ، لأنه يمنع السلطة التشريعية من أن تفرض على السلطة القضائية قانوناً تسنه على خلاف الدستور وتجبرها بذلك على تطبيقه ، مما يخل باستقلالها ويحد من اختصاصها في تطبيق القواعد القانونية والتى على رأسها قواعد الدستور . ويؤكد هذا النظر أيضاً أن الدستور في المادة 175 منه أناط بالمحكمة الدستورية العليا حق تفسير النصوص التشريعية وأوضحت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 48 لسنة1979 بإصدار قانون المحكمة الدستورية العليا حق جهات القضاء الأخرى في هذا الاختصاص بقولها (( كما أن هذا الاختصاص لا يصادر حق جهات القضاء الأخرى جميعاً في تفسير القوانين وإنزال تفسيرها على الواقعة المعروضة عليها ما دام لم يصدر بشأن النص المطروح أمامها تفسير ملزم سواء من السلطة التشريعية أو من المحكمة الدستورية العليا . )) فرغم اختصاص المحكمة الدستورية العليا بالتفسير الملزم للكافة فإن المشرع لم يسلب هذا الحق من المحاكم ما دام لم يصدر قرار بالتفسير من المحكمة الدستورية العليا أو من السلطة التشريعية وهو ذات الشأن بالنسبة لامتناع المحاكم عن تطبيق القانون المخالف للدستور مادام لم يصدر من المحكمة الدستورية العليا حكم بدستورية النص القانونى أو عدم دستوريته . لما كان ذلك ، وكان قضاء هذه المحكمة – محكمة النقض – قد جرى على أنه لما كان الدستور هو القانون الوضعى الأسمى صاحب الصدارة على ما دونه من تشريعات يجب أن تنزل على أحكامه فإذا تعارضت هذه مع تلك وجب التزام أحكام الدستور وإهدار ما سواها يستوى في ذلك أن يكون التعارض سابقاً أم لاحقاً على العمل بالدستور . لما هو مقرر من أنه لا يجوز لسلطة أدنى في مدارج التشريع أن تلغى أو تعدل أو تخالف تشريعياً صادر من سلطة أعلى فإذا فعلت السلطة الأدنى ذلك تعين على المحكمة أن تلتزم تطبيق التشريع صاحب السمو والصدارة ألا وهو الدستور وإهدار ما عداه من أحكام متعارضة معه أو مخالفة له إذ تعتبر منسوخة بقوة الدستور ذاته . هذا وقد أيدت المحكمة الدستورية العليا هذا الإتجاه بطريق غير مباشر وذلك عندما قضت محكمة النقض بتاريخ 24 من مارس سنة 1975 باعتبار المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية تخالف نص المادة 44 من الدستور واعتبرتها منسوخة بقوة الدستور ثم جاءت المحكمة الدستوري العليا بتاريخ 2 من يونيو سنة 1984 وقضت بعدم دستورية المادة 47 من قانون الإجراءات الجنائية في القضية رقم 5 لسنة 4 قضائية دستورية ولم تذهب ولم تذهب المحكمة الدستورية العليا إلى القول بأن قضاء محكمة النقض السابق جاوز اختصاصه أو فيه اعتداء على سلطة المحكمة العليا التى كانت قائمة قبل المحكمة الدستورية العليا وبذات الاختصاص . كما صدر بتاريخ 15 من سبتمبر سنة 1993 حكم أخر لمحكمة النقض باعتبار المادة 49 من قانون الإجراءات الجنائية منسوخة بقوة الدستور لمخالفتها المادة 41 منه ولم يصدر حكم للمحكمة الدستورية العليا بعد في هذا الشأن . وخلاصة ما سلف إيراده أنه في الأحوال التى يرى فيها القضاء العادى أن القانون قد نسخه الدستور بنص صريح ، لا يعتبر حكمه فاصلاً في مسألة دستورية ، ولا يحوز هذا الحكم بذلك سوى حجية نسبية في مواجهة الخصوم دون الكافة . لما كان ما تقدم ، وكان قضاء محكمة النقض قد جرى أيضاً على أن الشرعية الإجرائية سواء ما أتصل منها بحيدة المحقق أو بكفالة الحرية الشخصية والكرامة البشرية للمتهم ومراعاة حقوق الدفاع ، أو ما أتصل بوجوب التزام الحكم بإدانة بمبدأ مشروعية الدليل وعدم مناهضته لأصل دستورى مقرر ، جميعها ثوابت قانونية أعلاها الدستور والقانون وحرص على حمايتها القضاء ليس فقط لمصلحة خاصة بالمتهم وإنما بحسبانها في المقام الأول تستهدف مصلحة عامة تتمثل في حماية قرينة البراءة وتوفير اطمئنان الناس إلى عدالة القضاء ، فالغلبة للشرعية الإجرائية ولو أدى إعمالها لإفلات مجرم من العقاب وذلك لاعتبارات أسمى تغياها الدستور والقانون . لما كان ذلك ، وكان قضاء محكمة الدستورية العليا قد جرى أيضاً على أن افتراض براءة المتهم وصون الحرية الشخصية من كل عدوان عليها أصلان كلفهما الدستور بالمادتين 41، 67 فلا سبيل لدحض أصل البراءة بغير الأدلة التى تقيمها النيابة العامة وتبلغ قوتها الإقناعية مبلغ الجزم واليقين مثبتة بها الجريمة التى نسبتها الى المتهم في كل ركن من أركانها وبالنسبة لكل واقعة ضرورية لقيامها وبغير ذلك لا ينهدم أصل البراءة إذ هو من الركائز التى يستند إليها مفهوم المحاكمة المنصفة . وهذا القضاء تمشياً مع ما نصت عليه المادة 67 من الدستور من أن (( المتهم برئ حتى تثبت إدانته في محاكمة قانونية تكفل له فيها ضمانات الدفاع عن نفسه )) ومفاد هذا النص الدستورى أن الأصل في المتهم البراءة وأن إثبات التهمة قبله يقع على عاتق النيابة العامة فعليها وحدها عبء تقديم الدليل ، ولا يلزم المتهم بتقديم أى دليل على براءته ، كما لا يملك المشرع أن يفرض قرائن قانونية لإثبات التهمة أو لنقل عبء الإثبات على عاتق المتهم . ولقد تواترت أحكام المحكمة الدستورية على القضاء بعدم دستورية القوانين التى تخالف هذا المبدأ وعلى سبيل المثال ما قررته المادة 195 من قانون العقوبات ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 48 لسنة 1941 بقمع التدليس والغش ، وما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 15 من قانون الأحزاب السياسية ، وما نصت عليه المادة 121 من قانون الجمارك الصادر بالقرار بقانون رقم 66 لسنة 1963 ، وكذلك ما نصت عليه المواد 37 ،38 ،117 من قانون الجمارك سالف الإشارة ، وكذلك ما نصت عليه المواد 2 ، 10، 11 ، 12 ، 14 ، 14 مكرر من القانون رقم 10 لسنة 1966 بشأن مراقبة الأغذية وتنظيم تداولها . كما قضت محكمة النقض في الطعن رقم 22064 لسنة 63 ق بتاريخ 22 من يوليو سنة 1998 باعتبار الفقرة التاسعة من المادة 47 من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991 منسوخاً ضمناً بقوة الدستور وجميع هذه النصوص ذات قاسم مشترك في أنها خالفت قاعدة أصل البراءة المنصوص عليها في الدستور ونقلت عبء الإثبات على عاتق المتهم . لما كان ذلك ، وكان القانون رقم 62 لسنة 1975 في شأن الكسب غير المشروع إذ نص في الفقرة الثانية من المادة الثانية منه على أن (( وتعتبر ناتجة بسبب استغلال الخدمة أو الصفة أو السلوك المخالف كل زيادة في الثروة تطرأ بعد تولى الخدمة أو قيام الصفة على الخاضع لهذا القانون أو زوجه أو على أولاده القصر متى كانت لا تتناسب مع موادهم وعجز عن إثبات مصدر مشروع لها . )) ، يكون قد أقام قرينة مبناها افتراض حصول الكسب غير المشروع بسبب استغلال الخدمة إذا طرأت زيادة في ثروة الخاضع لا تتناسب مع موارده متى عجز عن إثبات مصدر مشروع لها ، ونقل إلى المتهم عبء إثبات براءته ، وكلاهما ممتنع لمخالفته المبادئ الأساسية المقررة بالمادة 67 من الدستور على نحو ما جرى تبيانه وفقاً لقضاء كل من محكمة النقض والمحكمة الدستورية العليا في النصوص التشريعية المشابهة والتى انتهت محكمة النقض إلى عدم إعمالها وإهمالها لمخالفتها للدستور ، بينما انتهت المحكمة الدستورية العليا إلى القضاء بعدم دستورية تلك النصوص لمخالفتها أيضاً للدستور . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه إذا دان الطاعن الأول لعجزه عن إثبات مصدر مشروع لما طرأ على ثروته من زيادة لا تتناسب مع موارده يكون قد أخطأ في تطبيق القانون لأنه قام على افتراض ارتكاب المتهم للفعل المؤثم وهو الكسب غير المشروع لمجرد عجزه عن إثبات مصدر الزيادة في ثروته ، وكان الحكم المطعون فيه إذ دان المتهم بناء على هذا الافتراض الظني وقلب عبء الإثبات مستنداً إلى دليل غير مشروع وقرينة فاسدة تناقض الثوابت الدستورية التى تقضى بافتراض أصل البراءة ووجوب بناء الحكم بالإدانة على الجزم واليقين لا على الافتراض والتخمين .
الطعن رقم 30342 لسنة 70 ق
بجلسة 28/4/2004
فإذا ما تقرر ذلك وكان قضاء الحكم المطعون فيه قد عاقب الطاعن بمقتضى نص الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون رقم 62 لسنة 1975 والتى افترضت أن مصدر أموال الطاعن التى لا تتناسب مع موارده ناشئة عن مصدر غير مشروع وألقت على عاتق الخاضع لأحكام القانون عبء دحض هذه القرينة بما يعد مخالفة لنصوص الدستور لإهدارها مبدأ الفصل بين السلطات بغل يد السلطة القضائية عن تحقيق أدلة الدعوى والموازنة بينها و تعرضها للحرية الشخصية للطاعن دون مبرر بافتراض أدانته بعكس ما هو مقرر بمقتضى قاعدة أن الأصل في الإنسان براءة ذمته المستمدة من المصدر الرئيسى للتشريع ممثلاً في الشريعة الإسلامية بما يوجب نقضه لخطاءه فى تطبيق القانون.
السبب الثانى
الخطأ في تطبيق القانون وتأويله
والفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب
الحكم الطعين وقد دان الطاعن على سند من القول أنه قد ثبت لديه على سبيل القطع والجزم أن الطاعن في الفترة من عام 1989 وحتى 2007 بصفته من العاملين بالجهاز الأدارى للدولة – مدير عام صندوق انقاذ أثار النوبة ومدير الأدارة الهندسية بقطاع مكتب وزير الثقافة حصل لنفسه على كسب غير مشروع قيمته أربعمائة و خمسة وثمانون ألف وسبعمائة و أثنين وثلاثين جنيهاً نتيجة لسلوك مخالف لنص عقابى.
ومهما يكن من أمر أن المستندات الرسمية المقدمه بأوراق الدعوى واٌقوال الشهود التى حصلها الحكم الطعين بمدوناته و أتخذها عماداً له فى قضائه بإدانة الطاعن تشير في غير ما أبهام أن تاريخ تعيينه في وظيفة مدير عام الصندوق منذ عام 2002 ندباً , وتم صدور قرار بتعيينه فى تلك الوظيفة عام 2007 ومن ذلك ما حصله الحكم الطعين فى ص 5 من مدوناته من أقوال الشاهدة / زينب محمد على حسن – الماحمية بصندوق تمويل مشروع أنقاذ أثار النوبة وبالتالي فإن غض الحكم الطرف عن الإحاطة بتلك الحقيقة بالرغم من أنها قد حوتها مستندات رسمية يترتب عليه تغيير وجه الرأي في الدعوى وهو عين الإخلال بحق الدفاع و التناقض المبطل فيما بين مدونات الحكم الطعين .
والحق الذي لا مرية فيه أن الحكم الطعين قد حدد بمدوناته الآتي:
أولاً: أن الوظيفة التي استغلها الطاعن في الحصول على كسب غير مشروع هي وظيفة مدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة ومدير الأدارة الهندسية بقطاع مكتب وزير الثقافة دون غيرها.
ثانياً: أن هذا الكسب الغير مشروع تمثل في تقاضي الطاعن لرشاوي وعمولات من المقاولين المتعاملين مع الصندوق مستغلاً وظيفته الإشرافية عليهم في مقابل تسهيل استلام أعمالهم واعتماد مستخلصاتهم لدى جهة عمله.
ثالثاً: وبمفهوم المخالفة فإنه لم يكن في مكنة الطاعن مؤكداً قبل تاريخ تعيينه في وظيفة مدير عام صندوق أثار النوبة أن يستغل سلطات وظيفته في تحقيق أي كسب غير مشروع إذ لم يكن له أي موقع إشرافي أو صلاحيات تتيح له استغلال وظيفته في تحقيق هذا الكسب وفقما أورى الحكم تحديداً فى أنه كان يستحصل على منافع من جراء أستغلال وظيفته أنفة الذكر دون ما سواها .
رابعاً: وكان الاتهام المسند الذي أحيل له الطاعن للمحاكمة الجنائية قد تضمن:-
’’ ( لأنه خلال الفترة من عام 1989 وحتى 2007 بدائرة قسم الهرم–بصفته من العاملين بالجهاز الأدارى ” مدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة “
حصل لنفسه.على كسب غير مشروع قدره ……………. وذلك بسبب استغلاله لسلطه وأعمال وظيفته سالفة البيان بأن دأب على الحصول على منافع مادية وعينية ……………. )
مما مفاده أن الاتهام المسند للطاعن قد قطع بأن الطاعن أستغل سلطات وظيفته كمدير مدير عام صندوق أنقذ أثار النوبة دون ما سواها من مناصب حال تدرجه الوظيفى فى الكسب غير المشروع .
خامساً: أن هيئة الفحص و التحقيق بأدارة الكسب غير المشروع بتاريخ 4/9/2007 قد أصدرت قرار بتشكيل لجنة من خبراء إدارة الكسب غير المشروع لحصر كافة ممتلكات الطاعن و كافة المبالغ التى تخصه بالبنوك هو وزوجته واولاده القصر منذ بداية عمله الوظيفى وحتى تاريخ صدور القرار ،
سادساً:إن الحكم الطعين حين دان الطاعن انتهى إلى القول أنه ثبت لديه على سبيل القطع والجزم أن الطاعن فى الفترة حتى 1989 وحتى 2007 بصفته…….. مدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة حصل لنفسه على كسب غير مشروع وذلك بسبب استغلاله لسلطه وظيفته سالفه البيان
مما مفاده ان الاتهام وقضاء الإدانة والتحقيقات التي تمت ومذكرة التحريات قد استندت إلى أن الطاعن استغل سلطة وظيفته كمدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة خلال الفترة من عام 1989 وحتى2007 وهو ما يعنى عجز الحكم الواضح الجلى عن الوقوف على تصور واضح للأتهام بما ينبىء عن أن الأتهام الذى بموجبه دان الحكم الطاعن قد جاء متهاتراً غير قائم على سند صحيح لكون تولى الطاعن لتلك الوظيفة التى يدعى كونها قد سولت له الكسب غير المشروع قد كان فى عام 2002 كما قرر الحكم ذاته وشهوده ممن حصل أقوالهم بمدوناته .
فإذا ما تقرر ذلك وكان الحكم الطعين قد دفع لواء الاطمئنان إلى رأيه السابق إلا أنه قد أعتوره التناقص والتخاذل بل ومخالفة المستندات الرسمية قاطعة الدلالة المطروحة فى الدعوى و أقوال شهدها التي لم يثبت من مدونات الحكم أنه طالعها أو فطن إلي وجودها أو تنبه لمحتواها ولو فطن إليها لتغير لديه وجه الرأي فى الدعوى وحسب الطاعن أن ينعي على الحكم الطعين كونه قد أتت مدوناته متناقضة و متهاترة فيما بينها و قد شاب الأسناد فيها عدم الوقوف على تصور محدد لماهية الجريمة التى أقترفها الطاعن وما هى مقوماتها سواء من ناحية الوظيفة التى مكنته من الكسب غير المشروع أو تاريخ أستغلاله سلطان وظيفته فى هذا الكسب المزعوم
والمقرر بقضاء النقض أنه :
” بيان واقعه الدعوى التى قضت المحكمه بإدانه المتهم بناء عليها من أهم الضمانات التى فرضها القانون على المحكمه إذ هو مظهر من مظاهر قيامها بما عليها من واجب تحقيق البحث وإمعان النظر للتعرف على وجه الحقيقه – وحتى يسلم حكمها من مظنه التحكم والأستبداد – ولا تجدى الأسباب أو صوره الواقعه إذا كانت مجمله مشوبه بالتعميم والتجهيل إذ لا تستطيع محكمه النقض من خلالها التعرف على صحه الحكم من فساده .
نقض 17/12/1990 – س 41 – 200 – 1109 – طعن 17846 / 59 ق
نقض 21/2/1929 – مجموعه عمر – جـ 1 – رقم 170 – ص 178
فضلاً عن ذلك فقد جاءت أسباب الحكم مشوبه بالأضطراب والتناقض حيث نفى ما أثبته البعض الأخر ما بين ثبوت كونه لم يتولى منصب مدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة سوى فى عام 2002 ندباً و فى عام 2007 بالتعييين وبين أن يرد الحكم أمر محاسبة الطاعن عن دخله و أتهامه بالكسب غير المشروع وأدانته إلى أنه قد قارف جريمته فى المدة ما بين عام 1989 وحتى عام 2007 مستغلاً كونه مدير عام صندوق أنقاذ أثار النوبة وهى الوظيفة التى لم يتولها سوى فى عام 2002 بما يخل بمنطقه وصحه أستدلاله إذ ينبىء ذلك عن عدم إستقرار صوره الواقعة وكيفية حدوثها فى ذهن المحكمه – ويعجز بالتالى محكمه النقض عن بسط رقابتها على الحكم بسبب ما شابه من تضارب وتعارض بين أسبابه فضلاً عما لحق بها من غموض وإبهام . وهو ما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه .
نقض 11/5/1994 – س 45 – رقم 98 – ص 639 – طعن 11676 لسنه 62 ق
ومما لا شك فيه أن كافة ما استحصل عليه الطاعن من كسب قبيل توليه وظيفة مدير عام صندوق أنقاذ اثار النوبة التى أسند إليه الأتهام بأستغلالها فى الكسب غير المشروع لا ميكن محاسبته عنه بأعتباره يخرج عن نطاق الأتهام المسند إليه و سابق عنه أى كان مصدر هذا الدخل ما دام قد ثبت كونه غير متحصل من أستغلال الطاعن لوظيفته كما جاء بالاتهام حتى إذا عجز عن ردها إلى أصل معاوم ما دامت تخرج فى نطاقها الزمنى عن فترة توليه الوظيفة التى قيل بأنه قد أستغلها فى تحقيق الكسب غير المشروع
و قد قضت محكمتنا العليا بأنه:-
متى كانت الزيادة فى ثروة الموظف المتهم ترجع إلى مصدر لا شأن له بالوظيفة مشروعاً أو غير مشروع فلا يصبح إسنادها بمقتضى القرينة العامة إلى الوظيفة .
– طعن رقم 1356 لسنة 35 ق جلسة 27/12/1965 س16 ص 975
وفضت محكمتنا العليا فى غير ما إبهام بأنه :-
إذا كان الحكم المطعون فيه وقد دان الطاعن بجريمة الكسب غير المشروع لم يبين أن الطاعن حصل على الكسب بسبب استغلاله بالفعل لأعمال أو نفوذ أو ظروف وظيفته أو مركزه أو أن نوع وظيفته مما يتيح له فرص الاستغلال وإنما اعتبر مجرد عن إثبات مصدر لزيادة فى ثروته دليلاً على أن ما كسبه غير مشروع، فإن الحكم يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون فوق فساد استدلاله وقصور تسبيبه مما يعيبه ويوجب نقضه.
( الطعن رقم 1356 لسنة 35ق جلسة 27/12/1965 س16 ص957 )
وقضت محكمة النقض :-
لما كان الحكم قد عرض إلى طلب المدافع عن الطاعن ندب مكتب خبراء وزارة العدل لتحقيق مفردات ثروة زوجه هذا الأخير وبيان مصادرها وأطرحه على سند فى القول بتوافر أوله الثبوت فى حقه. لما كان ذلك، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن آثار فى دفاعه أن زوجته تمتهن حياكة الملابس منذ سنة 1963 وأن إيرادها من هذه المهنة ومن بيع ماشية مملوكة لها فضلاً عن عائد ما كان يتم شراؤه من أرض زراعية هو مصدر زيادة الثروة محل الاتهام، وكان الحكم قد عول – ضمن ما عول عليه – فى إطراح هذا الدفاع على ما أورده من إن ذلك الإيراد مهما بلغ قدره لا يتناسب البته مع تلك الزيادة، وذلك دون أن يحدد مقدار الإيراد سالف الذكر ويبين مفردات الأطيان الزراعية المشتراه على مدى الحقبة الزمنية التي تحققت فيها الزيادة ويعين الثمن المدفوع فى كل صفقة منها بدلاً من إيراد فيمتها جملة حتى يبين وجه استدلاله على ما جهله، فإن ما أورده الحكم فى المساق المتقدم لا يصلح رداً على دفاع الطاعن ولا يواجه طلب التحقيق المتعلق به، لما كان ما تقدم، وكان الدفاع المسوق من الطاعن يعد – صورة الدعوى المطروحة دفاعاً – جوهرياً لتعلقه بتحقيق الدليل المقدم فى الدعوى ويترتب عليه – لو صح – تفسير وجه الرأي فيها، وإذ لم تقسطه المحكمة حقه وتعني بتحقيقه بلوغاً إلى غاية الأمر فيه، واقتصرت فى هذا الشان على ما أوردته فى حكمها لإطراح ذلك الدفاع من أسباب لا تؤدي إلى النتيجة التي رتبت عليها، فإن الحكم المطعون فيه يكون معيباً بما يستوجب نقضه والإحالة بغير حاجة إلى بحث باقي اوجه الطعن
طعن رقم 843 لسنة 53ق جلسة 26/5/1983 س34 ق139 ص691
وقضى بأنه :-
إذا كان الحكم المطعون فيه وقد دان الطاعن بجريمة الكسب غير المشروع لم يبين أن الطاعن يحصل على الكسب بسبب استغلاله بالفعل لأعمال أو نفوذ أو ظروف وظيفته أو مركزه أو ان نوع وظيفته مما يتيح له فرص الاستغلال وإنما اعتبر مجرد عجزه عن إثبات مصدر الزيادة فى ثروته دليلاً على أن ما كسبه غير مشروع، فإن الحكم يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون فوق قصوره فى التسبيب مما يعيبه ويوجب نقضه والإحالة .
طعن رقم 767 لسنة 42ق جلسة 8/10/1972
س23 ص 987
وقضى أيضاً بانه :-
إذا كان الحكم حين دان الطاعن بجريمة الكسب غير المشروع اعتبر مجرد قيام الوظيفة به وتقديم شكوى ضده وزيادة ثروته طبقاً لم قدر الخبير دليلاً على أن ما كسبه غير مشروع، فإن الحكم يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون فوق فساد استدلاله وقصور تسبيبه بما يعيبه ويوجب نقضه .
طعن رقم 1256 لسنة 35ق جلسة 27/12/1965
س16 ص957
وقضى أيضاً فى غير ما إبهام بأنه :-
متى كانت الزيادة فى ثروة الموظف المتهم ترجع إلى مصدر لا شان له بالوظيفة مشروع كان أو غير مشروع فلا يصح إسنادها بمقتضى القرينة العامة إلى الوظيفة .
طعن رقم 1256 لسنة 35ق جلسة 27/12/1965
س16 ص957
وقضى أيضاً بأنه :-
الكسب لا يمكن أن يوصف بأنه حرام ما لم تكن الوظيفة قد طوعت أمر الحصول عليه بما يخرج عن منطلق الأمانة والنزاهة .
طعن رقم 1973 لسنة 35ق جلسة 20/12/1965س16 ص931
من جماع ما تقدم يبين بوضوح تام لا لبس فيه ولا إبهام إنه كيفما قلبت أسباب الحكم على كافة وجوهها فليس ثمت إثارة من حق فيها لما ذهب إليه الحكم الطعين ورفع له لواء الاطمئنان فى مخالفة صارخة وإجتراء على الحقيقة والواقع المشهود به فى الدعوى وانه فضلاً عن عجزه فى مطالعة أوراق الدعوى ومادياتها وتقارير الخبراء التي أودعت فيها المستندات الرسمية المقدمة من الطاعن فإنه أيضاً عجز عن إسناد الاتهام بسند صحيح من أوراق الدعوى فجاءت عثرته التي لا يمكن أن يقيله منها هذا الأجمال المخل وقضائه الطعين الذي لم يفطن إلى أن الطاعن قد أمتلك جزء من الثروة قبل أن يتم تعيينه أصلا وأن جزاءاً لا يستهان به من عناصر الثروة قد تم تكوينه فى فترة سابقة على تاريخ تعينه فى عام 2002حسب معتقد الحكم الثابت بمدوناته وفقاً لأقوال الشهود التى تساند إليها الأمر الذي يعجز محكمة النقض عن مراقبة صحة تطبيق القانون والواقع على الدعوى .
ذلك أن المستقر عليه في قضاء محكمتنا العليا أنه :-
” المحكمة لا تبني حكمها إلا على الوقائع الثابتة فى الدعوى، وليس لها أن تقيم قضاءها على أمور لا سند لها فى الأوراق المطرحة عليها، وإن الأحكام يجب أن تبني على أسس صحيحة من أوراق الدعوى فإذا استند الحكم إلى رواية أو واقعة لا أصل لها فى التحقيقات فإنه يكون معيباً لإبتنائه على أساس فاسد ،،
نقض 15/1/1984 – س35 – 8 – 50
نقض 23/3/1982 – س33 – 80 – 397
نقض 24/2/1975 – س26 – 42 – 188
نقض 12/2/1979 – س30 – 48 – 240
نقض 13/1/1972 – س23 – 5 – 17
ومن المقرر أيضاً فى هذا الصدد :-
إن المسئولية الجنائية لا تقام إلا على الأدلة القاطعة الجازمة التي يثبتها الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن والاحتمال على الفروض والاحتمالات والاعتبارات المجردة .
نقض 24/1/1977 لسنة 28 رقم 28 ص 132
طعن رقم 1087 لسنة 46ق
نقض 17/10/1985 لسنة 36 رقم 158 ص 778 طعن رقم 615 لسنة 55ق
وفي واحد في عيون أحكامها قضت محكمة النقض بأن :-
القصد الجنائي فى الجرائم العمدية يتطلب ثبوت إرادة الجاني إلى ارتكاب الواقعة الإجرامية مع علمه بعناصرها – الأصل إن القصد الجنائي من أركان تلك الجرائم ويجب أن يكون ثبوتها فعلياً – ولا يصح القول بافتراضه، ويتعين أن يكون استخلاصه سائغاً – ومن المقرر أن الإنسان لا يسأل بصفته فاعلاً أو شريكاً إلا بما يكون لنشاطه دخل فى وقوعه فى الأعمال التي نص على تجريمها سواء كان ذلك بالقيام بالفعل أو الامتناع الذي يحرمه القانون – ولا مجال للمسئولية المفترضة فى العقاب .
نقض 14/1/1985 –س36 – رقم7 – ص66
طعن 425 لسنة 54
ومن المقرر أيضاً فى هذا الصدد :-
فالأحكام الجنائية يجب أن تبني على الجزام واليقين من الواقع التي يثبته الدليل المعتبر، ولا تؤسس على الظن والاحتمال من الفروض والاعتبارات المجردة والأدلة الاحتمالية .
نقض 17/10/1985 – س36 – 158 – 878
نقض 24/1/1977 – س28 – 28 – 132
نقض 6/2/1977 – س28 – 39 – 180
نقض 29/1/1973 – س24 – 27 –114
السبب الثالث
قصور الحكم فى التسبيب
ومخالفة الثابت بالأوراق
تمسك الدفاع عن الطاعن فى دفاعه الشفوي والمكتوب بأن التقرير الحسابي المودع بالأوراق الدعوى تقاعس عن أثبات اقتراض الطاعن مبلغ مائتين وأربعون ألف جنيه من البنك الاهلى المصري فرع النيل وقد جاء ذلك مشفوعاً بطلبه إلى محكمة الموضوع بالتصريح له باستخراج شهادة رسمية بشأن القرض المذكور من البنك .
وكانت المحكمة قد استجابت لهذا الطلب و قد قدم الدفاع بين يدى المحكمة طى حافظة مستنداته بجلسة المرافعة الأخيرة فى 14/6/2009 نفاذاً لهذا التصريح شهادة تثبت ان الطاعن خلال عام 2004 قد حصل على قرض من البنك الاهلى المصرى بمبلغ قدره 240 ألف جنيه مصرى بما يعنى ان ادعاء وجود عجز خلال عام 2004 غير قائم على سند صحيح .
بيد ان محكمة الموضوع قد صدفت عن هذا المستند الجوهرى الجازم فى دلالته وغضت الطرف عنه وكأنه قد قدم فى دعوى أخرى أو أمام محكمة مغايرة فلم تورد ثمة إشارة الى أنها قد فطنت إليه وإلى دلالته أو كونها قد محصته وأقسطته قدره إيراداً له ورداً عليه فخلت مدوناتها من ثمة أشارة تفيد فطنتها إلى أن هذا المستند قد قدم إليها من الدفاع و أنها قد أحاطت بمؤداه بل كانت الطامة الكبرى حين ذهبت محكمة الموضوع فى مدونات قضاءها إلى حد القول المجافى للحقيقة والواقع رداً منها على هذا الدفاع بصفحة 8 من مدونات حكمها بأن دفاع الطاعن لم يقدم دليلاً يثبت اقتراض ذلك المبلغ على غير هدى من أوراق الدعوى التي بين يديه.
ومفاد ذلك ان الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن هذا الدفع الجدى الذى يشهد له الواقع وتؤيده المستندات التى قدمها الطاعن بجلسة المرافعة الأخيرة للدلالة على ان الطاعن قد استحصل على قرض من البنك الاهلى بمبلغ قدره 240الف جنيه فى عام 2004 لم يثبته الخبير الحسابي المنتدب فى الدعوى واعرض عن هذا الدفاع أعراضاً تاماً مدعياً كونه خالياً من الدليل واسقطه فى جملته ولم يورد ثمة ذكر أو أشارة لما ورد بالمذكرة بشأنه او يحصل المستند المؤيد له لا أيراداً له ولا رداً عليه و أعتسف الحكم فى أطاحته بهذا الدفاع على غير سند من واقع الدعوى بما يبين معه أنه لم يطالع أوراقها عن بصر وبصيرة ولم يحط بهذا الدفاع وعناصره الجوهرية المؤيدة له ولم يكن على بينة من أمر دفاع الطاعن وسنده فيه وهو ما لا يعرف معه وجه رأى الحكم فى الدعوى لو فطن لدلالة هذا المستند ووجوده اصلاً ضمن أوراق الدعوى التي بين يديه قبيل زعمه بان دفاع الطاعن بشأنه قد اتى عارياً من الدليل مما اسلسه إلى فهم واقعات الدعوى فهما مغلوطاً لا يطابق حقيقة الواقع الثابت بهذه المستندات التي قدمها الدفاع وغفلت محكمة الموضوع عنها وخالفت الثابت بالأوراق على غير بصر وبصيرة منها ولو تبينت مؤدى المستند وفطنت لوجوده لكانت استجابت لطلب الدفاع بإعادة الدعوى لمكتب الخبراء كطلب جوهري لم تعنى بتحقيقه تأسيساً على هذا الزعم بعدم وجود ثمة مستند مثبت لهذا القرض يمكن معه تلبية طلب الطاعن الجوهري بإعادة الدعوى لمكتب الخبراء 0
وقد قضت محكم النقض فى العديد من إحكامها بأنه :-
من المقرر أن الدفاع المكتوب مذكرات كان أو حوافظ مستندات هو تتمة للدفاع الشفوى وتلتزم المحكمة بات تعرض له ايراداً او رداً والا كان حكمها معيباً بالقصور والإخلال بحق الدفاع .
نقض 3/4/1984 – س35-82-378
نقض 11/6/1978-س29-110-579
نقض 16/1/1977-س28-13-63
نقض 26/1/1976-س27-24-113
نقض 16/12/1973-س24-249-1228
نقض 8/12/1969-س20-281-1378
نقض 30/12/1973-س24-260-1280-طعن 43/753ق
نقض 1991/1/19-س42-24-191-طعن 313/59ق
كذلك المستندات فهي بدورها جزء لا يتجزأ من الدفاع المكتوب , بل هى عماده وسنده وعموده الفقري ومع ان دفاع الطاعن مؤيداً بعشرات المستندات التي أحال إليها الدفاع وتمسك بها إلا أن الحكم لم يعرض لها بتاتا لا ايراداً – وهذا قصور وإخلال جسيم بحق الدفاع.
وقد حكمت محكمة النقض بأنه :-
” وان كان الثابت من المستندات التي يعتمد عليها الطاعن فى إثبات دفاعه قد قدمت منه بعد حجز القضية للحكم ولم يكن مرخصاً له من المحكمة فى تقديمها , فذلك مما يسوغ للمحكمة الالتفات عنها , ولكن اذا كان الطاعن قد تمسك بهذا الدفاع أمام المحكمة , وكان دفاعه جوهرياً قد ترتب عليه لو صح تغيير وجه الرأي فى الدعوى وكانت المحكمة لم تعن بتحقيق هذا الدفاع أو ترد عليه فان حكمها يكون قاصراً يعيبه بما يستوجب نقضه “
نقض 20/5/52-س3-364-977
وحكمت محكمة النقض بأنه :-
” تمسك الطاعن بدلالة مستندات مقدمه منه فى نفى ركن الخطأ عنه يعد دفاعا هاما فى الدعوى ومؤثراً فى مصيره واذا لم تلق المحكمة بالا الى هذا الدفاع فى جوهره ولم تواجهه على حقيقته ولم تفطن الى فحواه ولم تقسطه حقه وتعنى بتمحيصه بلوغاً الى غاية الامر فيه بل سكت عنه ايرادا له وردا عليه ولم تتحدث عن تلك المستندات مع ما يكون لها من دلالة فى نفى عنصر الخطأ ولو انها عنيت ببحثها لجاز ان بيتغير وجه الرأى فى الدعوى فان حكمها يكون معيبا بالقصور “
نقض 11/2/73-س24-30-146
وحكمت محكمة النقض بانه :
” الدفاع المثبت فى صفحات حافظة المستندات المقدمة للحكمة الاستئنافية بعدم استيفاء الشيك مل الاتهام شرائطه القانونية سكوت الحكم عنه ايرادا له وردا عليه يصمه باالقصور المبطل له “
نقض 73/2/11-س24-32-151
وتقول محكمة النقض :
” لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه قد اعتنق اسباب الحكم المستأنف الذى اغفل الاشارة الى دفاع الطاعنة , ولم يورد مضمون المستندات المقدمة منها اثباتاً لهذا الدفاع بما يبين منه ان المحكمة واجهت عناصر الدعوى والمت بها على وجه يفصح عن انها فطنت اليها ووزانت بينها وانها اطرحت هذا الدفاع وهى على بينة من امره وبعد ان قامت بما ينبغى عليها من تدقيق البحث لتعرف وجه الحقيقة –الامر الذى يصم الحكم المطعون فيه بالقصور فى البيان ويعجز محكمة النقض عن اعمال رقابتها على الوجه الصحيح , ومن ثم يتعين نقضه والاعادة دون حاجة الى بحث باقى اوجه الطعن “
نقض 4/1/1988-س39-3-66
وقضت محكمة النقض بانه :
” وانه ولئن كان الاصل ان المحكمة لا تلتزم بمتابعة الطاعن فى مناحى دفاعه المختلفة الا انه يتعين عليها ان تورد فى حكمها ما يدل على انها واجهت عناصر الدعوى والمت بها على نحو يفصح من انها فطنت اليها ووزانت بينها – وعليها ان تعرض لدفاع الطاعن ايراداً له ورداً عليه ما دام متصلاً بواقعة الدعوى ومتعلقاً بموضوعها وبتحقيق الدليل فيها – فاذا قصرت فى بحثه وتمحيصه وفحص المستندات التى ارتكز عليها بلوغاً لغاية الامر فيه واسقتطه فى جملته ولم تورد على نحو يكشف عن انها احاطت به واقسطته حقه فان حكمها يكون مشوباً بالقصور بما يبطله “
نقض 6/6/1985-س 36-134-762-طعن 4683-54ق
كما قضت محكمة النقض بانه :
” ولئن كان الاصل ان المحكمة لا تلتزم بمتابعة المتهم فى مناحى دفاعه المختلفة للرد على كل شبهه يثيرها على استقلال – الا انه يتعين عليها ان تورد فى حكمها ما يدل على انها واجهت عناصر الدعوى وادلتها والمت بها على وجه يفصح عن انها فطنت اليها ووزانت بينهما عن بصر وبصيرة , وانها اذا التفت عن دفاع المتهم كلية و أسقطته جملة ولم تورده على نحو يكشف عن انها اطلعت عليه وأقسطته حقه فان حكمها يكون قاصراً “
نقض 10/10/1985-س36-149-840
نقض 3/12/1981-س32-181-س32-181-1033
نقض 25/3/1981-س32-47-275
نقض 5/11/1979-س30-167-789
نقض29/3/1979-س30-82-369
نقض26/3/1979-س30-81-394
نقض24/4/1987-س84-442
لما هو مستقر عليه فى قضاء النقض أنه :-
إذا لم يورد الحكم مضمون المستندات المقدمة إثباتاً لما حوته من دفاع بما يبين منه أن المحكمة واجهت عناصر الدعوى وألمت بها على وجه يفصح عن أنها فطنت إليها ووازنت بينها وإنها أطرحت هذا الدفاع وهي على بينة من أمره، وبعد أن قامت بما ينبغي عليها من تدقيق البحث لتعرف وجه الحقيقة – الأمر الذي يصم الحكم المطعون فيه بالقصور بالبيان وبعجز محكمة النقض عن أعمال رقابتها على الوجه الصحيح، ومن ثم يتعين نقضه .
نقض 4/1/1988 – سنة39 – 3 – 66
السبب الرابع
الاخلال بحق الدفاع
كان دفاع الطاعن قد تمسك كما هو ثابت بمحضر جلسات المحاكمة وبمذكرة دفاعه الختامية بطلب جازم وقاطع فى حالة اتجاه المحكمة الى عدم الاستجابة إلى طلبه الاصلى بالبراءة وحتى جلسة المرافعة الاخيرة فى 14/6/2009 باستدعاء الخبير المنتدب فى الدعوى لمناقشته بشأن التقرير المودع منه باوراق الدعوى باعتباره فارس الاتهام وسنده وأساسه وركيزته الجوهرية ودلل على طلبه الجوهرى بما ران على التقرير من اوجه القصور التى شابت عمل الخبراء واوردها الدفاع بمذكرته .
بيد ان محكمة الموضوع قد أعرضت عن هذا الطلب الجوهرى الجازم معلنة رفعها لواء التأييد لما جاء بتقرير الخبراء دون ان تجيب الدفاع إلى طلبه الجوهرى بمناقشة الخبراء فى تقريرهم على ضوء ما قدمه من مستندات جازم الدلالة وبخاصة بجلسة المرافعة الأخيرة بعد أيداع التقرير وكان هذا الطلب يعد طلباً جوهرياً لتعلقه بدليل الأثبات الوحيد بالدعوى – مما كان يتعين معه على المحكمة إظهاراً لوجه الحق فى الدعوى إجابته إليه ولا يقبل منها بمكان إعلانها الاطمئنان لما ذهب إليه التقرير من اوجه الرد على ما اثاره دفاع الطاعن بشأنه من مناعى جوهرية كسبيل وذريعة من جانبها للحيلولة دون الدفاع ومناقشة الخبراء فى مضمون تقريرهم واسسه اذ ان ذلك ينطوى فى حقيقته على معنى القضاء المسبق على دليل لم يطرح عليها للمناقشة والبحث والتمحيص وهو ما لا يصح فى اصول الاستدلال ذلك ان القانون يوجب سؤال الشاهد اولاً ثم يحق للمحكمة ان تبدى ما تراه بشأن شهادته لاحتمال مرجوح ان تجىء الشهادة التى تسمعها المحكمة ويتاح للدفاع مناقشتها بما يقنعها بحقيقة قد يتغير بها وجه الرأى فى الدعوى كما لا يصح مصادرة الدفاع فى ذلك لان العقيدة التى يكونها القاضى تستمد من ما يقوم به من تحقيق ومناقشة للشهود وطرح الادلة على بساط البحث والتفنيد بين يديها والمقرر ان الاصل فى الاحكام الجنائية انها تبنىء على التحقيق الشفوى الذى تجريه المحكمة فى الجلسة وتسمع فيه الشهود مادام سماعهم ممكناً فاذا رفضت ما طلبه الدفاع عن الطاعن من سماع الشهود والذين عينهم تأسيساً على انها لا ترى محلاً لسماعهم لكفاية ادلة الاثبات فان ذلك منها يكون غير سائغ وفيه اخلال بحق الدفاع .
وقد قضت محكمة النقض فى العديد من احكامها بأن :-
” ان تحقيق الادلة فى المواد الجنائية هو واجب المحكمة فى المقام وواجب على المحكمة تحقيق الدليل مادام تحقيقه ممكناً وبغض النظر عن مسلك المتهم فى شأن هذا الدليل لان تحقيق ادلة الادانة فى المواد الجنائية لا يصح ان يكون رهن مشيئة المتهم او المدافع عنه “
نقض 9/10/1986-س37-137-728
نقض 30/12/1981-س32-289-1220
نقض 24/4/78-س29-84-442
نقض 21/2/72-س23-35-214
كما قضت محكمة النقض بانه :-
” الاصل فى الاحكام الجنائية ان تبنى على التحقيق الشفوى الذى تجريه المحكمة بالجلسة وتسمع فيه فى مواجهة المتهم شهادات الشهود مادام سماعهم ممكناً “
نقض 11/11/82-س33-179-870
نقض 30/1/78-س29-21-120
وقضت محكمة النقض بان :
” الاصل فى المحاكمات الجنائية انها تبنى على التحقيقات التى تجريها المحكمة فى الجلسة وتسمع فى خلالها الشهود ما دام سماعهم ممكناً – وذلك فى مواجهة الخصوم وعليها ان تعاون الدفاع فى اداء مأموريته وان تأمر بالبحث عن الشاهد واحضاره ولو بالقوة لاداء الشهادة مادام قد لجأ اليها فى ذلك ونسب الى الشاهد تعمد تهربه او تهريبه حتى لا يدلى بشهادته مجلس القضاء وما دامت المحكمة قد تبينت احقية الدفاع فى تمسكه بوجوب مناقشته وانه لم يكن فى طلبه مراوغاً او قاصداً تعطيل السير فى الدعوى فاذا قصرت فى ذلك كان حكمها معيباً لاخلالها بحق الدفاع “
نقض 12/12/1985-س36-رقم 204-ص1106-طعن 1916لسنة 55ق
نقض 28/3/1938-مجموعة عمر –ج4-رقم 186-ص176-طعن 295لسنة 8ق
وقضت كذلك بان :-
” طلب الدفاع فى ختام مرافعته البراءة اصلياً واحتياطياً سماع شاهد اثبات او اجراء تحقيق معين يعتبر طلباً جازماً تلتزم المحكمة باجابته متى كانت لم تنته الى البراءة “
نقض 11/5/1982 –س 33-119-591-طعن 1656لسنة 52ق
كما قضت محكمة النقض بانه :
” متى كان ما اختتم به المدافع عن الطاعنين مرافعته –او مذكراته الجنائية – من طلبه اصلياً القضاء ببراءتهما واحتياطياً استدعاء ضابط المباحث لمناقشته يعد – على هذه الصورة – بمثابة طلب جازم تلتزم به المحكمة باجابته عند الالتجاء الى القضاء بغير البراءة فان الحكم اذ قضى بادانة الطاعنين يكون مشوباً بالاخلال بحق الدفاع 0″
نقض 17/3/1980-س31-76-420
نقض 28-12-1978-س29-203-980
كما قضت محكمة النقض بان :
” طلب الدفاع فى ختام مرافعته – او مذكرته المصرح بها- بالبراءة اصليا واحتياطياً سماع شاهد اثبات او اجراء تحقيق معين يعتبر طلبا جازماً تلتزم المحكمة باجابته متى كانت لم تنته الى القضاء بالبراءة “
نقض 23/5/1977-س28-136-467
نقض 1/4/1973-س24-93-456
وقد قضت كذلك بأنه :
ان القانون انما يوجب سؤال الشاهد اولاً ثم يحق للمحكمة ات تبدى ما تراه فى شهادته لاحتمال ان تجىء هذه الشهادة – التى تسمعها المحكمة ويباح للدفاع مناقشتها – بما يقنعها قد يتغير بها وجه الرأى فى الدعوى
” نقض 12/12/1985-س36-204-1106-طعن 1916/55ق
نقض 16/4/1962-س13-رقم 88-ص350-طعن 1773/31ق
السبب الخامس
الفساد فى الاستدلال
والقصور فى التسبيب
لما كان الحكم الطعين قد أعرض ونأى بجانبه عن ما اثاره دفاع الطاعن بشأن استبعاد ايرادات قدرها مبلغ ” مائة وعشرة الاف جنيه” خلال عام 2005 والناشئة عن بيع ارض الفيوم المملوكة للطاعن و وذهب الحكم الطعين فى مجال الرد على هذا الدفاع الجوهرى بقالته ان الطاعن لم يقدم عقود مسجلة بالبيع أو توكيلات رسمية بذلك و أنه طبقاً لقانون الشهر العقارى فإن الملكية لا تنقل الا بالتسجيل وهو ما لم يقم به المتهم بما حدى به لاطراح هذا الدفاع .
والحق الذى لا مرية فيه ولا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه ان ما ذهب اليه قضاء الحكم الطعين بمدوناته على النحو انف البيان هو عين الفساد فى الاستدلال من عدة اوجه على النحو التالى :
الوجه الاول
ان ركون الحكم الطعين فى معرض أعراضه عن احتساب الايراد الناشىء عن بيع الطاعن لأرض الفيوم بقالته ان الملكية لا تنتقل الا باتخاذ اجراء التسجيل هو محض تعسف فى الاستدلال والاستنتاج من جانبه لكون اتخاذ اجراءات التسجيل ليس منوط بالبائع وانما هو منوط بالمشترى الذى له ان يتخذ تلك الاجراءات أو ان يتقاعس عنها وفقاً لظروفه ومن ثم فأن عدم اتخاذ إجراءات التسجيل لا ينبىء بذاته عن عدم صحة واقعة البيع أو صوريتها وبخاصة وان الملكية تنتقل بموجب العقود الابتدائية فيما بين الطرفين وترتب التزامات شخصية قانونية فيما بينهما بل أن تلك الألتزامات معترف بها فى ظل احكام القانون المدنى الذى يعطى المشترى بعقد أبتدائى مكنة المطالبة بالتسليم فى مواجهة البائع له وطرد الغتصب و غيرها من الحقوق القانونية وفى تذرع الحكم بعدم نقل الملكية بالتسجيل ما ويصمه بعيب التعسف فى الاستنتاج
والمقرر بقضاء النقض انه :
” من اللازم فى أصول الإستدلال أن يكون الدليل الذى يعول عليه الحكم مؤدياً إلى ما رتبه عليه من نتائج من غير تعسف فى الإستنتاج ولا تنافر فى حكم العقل والمنطق – وإن الأحكام الجنائيه يجب أن تبنى بالجزم واليقين على الواقع الذى يثبته الدليل المعتبر ولا تؤسس بالظن والإحتمال على الفروض والإعتبارات المجرده “.
نقض 24/1/1977 – س 28 – رقم 28 – ص 132 – طعن 1078 / 46 ق
نقض 17/10/1985 – س 36 – رقم 158 – ص 878 – طعن 615 / 55 ق
كما ان المقرر بقضاء النقض المدنى بأنه
ان عقد البيع الابتدائى ( الغير مسجل ) لا يحول دون اعتبار البيع باتاً لازماً متى كانت صيغته دالة على ان كلا من طرفيه قد الزم نفسه الوفاء بما التزم به على وجه قطعى لا يقبل العدول , ومتى كان عقد البيع لازما باتاً فانه يثبت الحق فى الشفعة بمجرد تمامه لكل من قام به سبب من اسبابها
جلسة 26/12/46- طعن رقم 3لسنة 16ق
وقضت كذلك بانه :
البيع ينعقد صحيحاً بالعقد الغير مسجل كما ينعقد بالعقد المسجل ومن اثار هذا الانعقاد الصحيح ان من حق المشترى ان يطالب البائع بتسليم المبيع باعتباره اثر من اثار البيع لا يحول دونه عدم التسجيل ومن هذه الاثار ايضاً ان يكون للمشترى اذا ما خشى من بقاء العين تحت يد البائع طيلة النزاع ان يطلب الى المحكمة وضعها تحت الحراسة عملاً بالمادة 730من القانون المدنى
الطعن رقم 1425لسنة 47ق – جلسة 17/1/1980س31ص190
وقضت أيضاً بأنه :
عقد البيع – ولو لم يكن مشهراً ينقل الى المشترى جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى المرتبطة به ومنها حقه فى استلام المبيع وطرد الغاصب
الطعن رقم 446لسنة 46قجلسة 25/6/1980س31ص1861
الطعن رقم 686لسنة 48ق جلسة 13/12/1981س32ص2277
الطعن رقم 1372لسنة 48ق -جلسة 3/3/1983س34ص628
الطعن رقم 1406لسنة 54ق -جلسة 29/12/1987
وقضى بأنه :-
عقد البيع غير المسجل ينقل الى المشترى جميع الحقوق المتعلقة بالمبيع والدعاوى المرتبطة به ومنها حقه فى استلام البيع وطرد الغاصب , وحق ملكية الثمار والثمرات فى المنقول والعقار على السواء مادام المبيع معيناً بالذات – من وقت تمام العقد ويجوز له ان يتصرف بالبيع فى العقار الى مشترى ثان بموجب عقد بيع يكون مستقلاً بذاته عن عقد شرائه ويلتزم فيه المشترى بكافة التزامات البائع التى يرتبها عقد البيع
الطعن رقم 672لسنة 45ق جلسة 10/1/1979س30ع 1ص161
الوجه الثانى
ان قضاء الحكم الطعين قد غفل عن دلالة مستندات قاطعة فى صحة البيع وكونه قد تم قبيل التحقيق فى الدعوى الجنائية وانه ثابت التاريخ بوقائع رسمية معترف بها قانوناً أوردها دفاع الطاعن بمذكرة اعتراضاته المقدمة بجلسة 14/6/2009 بصحيفة 24منها وهى عبارة عن توكيل خاص رقم 4192لسنة 2005 والصادر من الطاعن الى السيد ايمن مصطفى (المشترى) لإنهاء إجراءات نقل الحيازة ولأعتراض الجمعية الزراعية على نقل الحيازة اصدار توكيل اخر برقم 257ه لسنة 2007الاهرام وفيه تم ذكر مبلغ البيع , كما ان اقرار الذمة المالية للمتهم عن عام 2002 قد تضمن فى بند الاطيان الزراعية على ان تلك الأرض مشتراه بالتقسيط فى حين ان اقرار الذمة المالية للطاعن عن عام 2007 لم يتضمن ذكرها لقيام الطاعن ببيعها واذ تغافل الحكم الطعين عن مؤدى تلك الاوراق فى ثبوت واقعة البيع و تاريخها (وفقاً لما جاء بنص المادة 15 من قانون الأثبات ) وما يترتب علي ذلك من أنه بتوافر ثبوت التاريخ بأحدى الوسائل التى وردت بالمادة أنفة الذكر أصلح محققاً وجود المحرر العرفى فى تاريخ حدوث الواقعة و أصبح هذا التاريخ هو الذى يحاج به الغير (راجع التعليق على قانون الاثبات – عكاز والناصورى الطبعة العاشرة – ص 155 ) ولم يطرح تلك المستندات على بساط البحث او يطالعها عن بصر وبصيرة لكونها حجة فى ثبوت أن الأرض المذورة قد باعها الطاعن إلى السيد / أيمن مصطفى منذ عام 2005 و أصدر له توكيلاً بنقل حيازتها إليه ومن ثم فأن الحكم الطعين يكون قاصرا متعينا ً نقضه 0
الوجه الثالث
ان الحكم الطعين اذ انتهى الى عدم الاعتداد بالبيع الصادر من الطاعن إلى السيد / ايمن مصطفى طه منتهياً إلى اعتبار الارض لازالت على ملك الطاعن معولاً فى ذلك على ما أرتاءه الخبير المباشر للمأمورية من تناقض وتضارب للمستندات المثبتة للبيع على حد زعمه ومن ثم فقد أفصح عن أن إطراحه لدلالة هذا العقد مرده إلى وجود هذا التناقض والتضارب المزعوم فى المستندات المثبتة نزولاً منه على رأى خبير الدعوى بما أسلسه إلى عيب القصور فى التسبيب للاتي :
1- ان الحكم الطعين اذ أفصح عن السبب الذى حدى به إلى أطراح هذه المستندات تأسيساً على ما ذهب إليه بمدوناته من ادعاء بوجود تناقض وتضارب ران عليها فقد أصابه القصور حال كونه لم يبين بمدونات قضاءه ماهية هذا التناقض والتضارب الذى ران على تلك المستندات وحدى به لاطراحها – بأعتبار أنه قد أفصح عن سبب أطراحه لها بوجود تناقض فيما بينها- حتى يمكن محكمة النقض من مراقبة سلامة استنباطه لهذا التناقض المزعوم من واقع الاوراق والمستندات وما اذا كان تحصيله لهذا التناقض سائغ من عدمه اما وان الحكم قد ادعى هذا التناقض والتضارب فى المستندات دون ان يبين ماهية هذا التناقض فانه يكون قاصراً فى البيان.
والمقرر بقضاء النقض انه :
أنه وان كان لمحكمة الموضوع ان تزن أقوال لشاهد وتقدرها التقدير الذى تطئن اليه دون ان تكون ملزمة ببيان اسباب اطراحها لها , الا انها متى افصحت المحكمة عن الأسباب التى من اجلها لم تعول على اقوال الشاهد , فانه يلزم ان يكون ما اوردته واستدلت به مؤدياً لما رتبته عليه من نتائج من غير تعسف فى الاستنتاج ولا تنتأفر مع حكم العقل والمنطق , وان لمحكمة النقض ان تراقب ما اذا كان من شأن هذه الاسباب ان تؤدى الى النتيجة التى خلصت اليها 0
(29/4/1973احكام النقض س24ق117ص571
(25/3/1973ق78ص365,24/6/1973ق160ص769
وينبنى على ذلك فأنه ما دام قضاء الحكم الطعين قد قرر بوجود تناقض فى المستندات الدالة على بيع الطاعن لتك الارض كسبب لأطراحه لها ولم يذكر ماهيته بتلك المستندات ومظاهره الدالة عليه حتى تراقب محكمة النقض سلامة أستباطه لهذا التناقض والتضارب المزعوم فأنه يكون قاصراً فى التنسبيب
2- ان الحكم الطعين قد قرر بان الخبير قد ارتأى هذا التناقض والتضارب فى مستندات البيع بما حدى به للسير على درب الخبير المنتدب فى الدعوى واطرح تلك المستندات تأسيساً على هذا الرأى المبدى من الخبير فاقام بذلك قضاءه على رأى الخبير المنتدب فى الدعوى دون أن يتعرض لدلالة تلك المستندات ليقول كلمته فيها يما ينبىء عن أنه قد أقام قضائه على عقيدة الخبير المنتدب فى الدعوى ورأيه الشخصى منفرداً ولم يستقل هو بتكوين عقيدته الشخصية بشأن هذه المستندات و دلالتها ليقول كلمته فيها بما يصمه بالقصور
وقد قضت محكمه النقض فى العديد من عيون أحكامها :-
” لما كان من المقرر أن الأحكام يجب أن تبنى على الأدلة التى يقتنع منها القاضى بإدانة المتهم أو ببراءته صادراً فى ذلك عن عقيدة يحصلها هو مما يجريه من التحقيق مستقلاً فى تحصيل هذه العقيدة بنفسه لا يشاركه فيها غيره ولا يصح فى القانون أن يدخل فى تكوين عقيدته بصحه الواقعة التى أقام قضاءه عليها أو بعدم صحتها حكما لسواه ، وأنه وإن كان الأصل أن للمحكمه أن تعول فى تكوين عقيدتها على التحريات بإعتبارها معززة لما ساقتة من أدلة طالما أنها كانت مطروحة على بساط البحث إلا أنها لا تصلح وحدها لأن تكون قرينة معينة أو دليلاً أساسياً على ثبوت التهمه . ولما كان الثابت أن ضابط المباحث لم يبين للمحكمه مصدر تحرياته لمعرفة ما اذا كان من شأنها أن تؤدى إلى صحة ما أنتهى إليه فأنها بهذه المثابة لا تعدو أن تكون مجرد رأى لصاحبها تخضع لإحتمالات الصحة والبطلان والصدق والكذب الى أن يعرف مصدره ويتحدد كنهه ويتحقق القاضى منه بنفسه حتى يستطيع أن يبسط رقابتة على الدليل ويقدر قيمته من حيث صحته أو فسادة وإنتاجة فى الدعوى أو عدم إنتاجة وإذ كانت المحكمه قد جعلت أساس إقتناعها رأى محرر محضر التحريات فإن حكمها يكون قد بنى على عقيدة حصلها الشاهد من تحرية لا على عقيدة إستقلت المحكمه بتحصيلها بنفسها فإن ذلك مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يتعين معه نقضه والإحالة بغير حاجة باقى ما يثيره الطاعن فى طعنه “.
نقض 17/3/1983 – س 34 – 79-392
نقض 18/3/1968 – س 19 – 62 – 334
السبب السادس
نعى دفاع الطاعن بين يدى محكمة الموضوع على تقارير لجنة الخبراء المنتدبة فى الدعوى بجملة اعتراضات فنية ومحاسبية جوهرية غضت المحكمة الطرف عنها وصدفت عن تحقيق دفاع الطاعن الجازم بشأنها باعادة ملف الدعوى الى مكتب الخبراء لبحث اوجه اعتراضات المبداةبما وصم قضائها بالقصور فى التسبيب والاخلال بحق الدفاع .
وكان دفاع الطاعن بجلسة 14/6/2009 قد قدم بين يدى المحكمة مذكرة بدفاعه ضمنها اوجه الاعتراضات والقصور الذى شابت تقارير لجنة الخبراء مصدراً مذكرته بطلب جازم بإعادة المأمورية مرة اخرى إلى الخبراء لاعادة الفحص وتمكين وكيل االطاعن من أثبات مصادر دخله التى أستبعدتها لجنة لخبراء دون سند من القانون وقد أجمل الدفاع تلك الاعتراضات بما ننقله عن مذكرة الدفاع بحصر لفظه فى الاتى :-
الاعتراضات على تقارير الخبراء :
اولاً : اعتراضات على التقارير الحسابيه :
1-ورد بالتقرير الحسابى استبعاد وارجاء احتساب دخل الزوجة الطبيبة من مزاولة مهنتها فى العيادة الخاصة بها بعد معاينتها وتقدير الدخل لحين تقديم مستند خضوعها للمحاسبة الضريبية.
2- عدم احتساب الفوائد المركبة لدفاتر التوفير للمتهم ونجله القاصر.
(ا) دفتر توفير البنك الاهلى المصرى – فرع ابو الفدا
(ب) دفتر توفير البنك الاهلى المصرى – فرع النيل
3- ورد فى مصروفات 2004 ايداد مبلغ 354870جنيه وهذا المبلغ لم يتم ايداعه فى ذات السنة 2004 ولكن تم تحويل مبلغ 259870من دفتر بالبنك الاهلى فرع أبو الفدا إلى البنك الاهلى فرع النيل.
4-لم يقم بأحتساب حركة حساب القرض المدون على دفتر التوفير الخاص بالمتهم قيمته 240الف جنيه.
5- ورد فى مصروفات 2001 ايداع مبلغ 41500بالحساب الجارى رقم 01000249648البنك الاهلى المصرى فرع ابو الفدا طبقاً لما جاء فى التقرير ص 145 وهو حساب جارى تم فتحه فى 12/11/2001 وتم اغلاقه فى 6/6/2004 ولهذا فان ما جاء فى التقرير هو اختصار شديد لحركة الايداع والسحب لهذا الحساب
6- ورد فى مصروفات عام 2007 ايداع لبنوك مبلغ 140189 جنيه وورد فى المصروفات لذات العام مبلغ 147500جنيه قيمة شراء شهادات و2669 جنيه ايداع بنوك وهما ذات المبلغ المودع وقيمته 140189 جنيه بناء على قسيمة الايداع لقيمة 25488,67 دولار المؤرخة بتاريخ 25/6/2007 حيث تم تخصيص هذا الايداع لشراء هذه الشهادات بقيمة 147500جنيه (25000دولار) والباقى 2669 جنيه (488,67دولار ) تبقى بحساب التوفير طبقاً لمخاطبة البنك التجارى الدولى المرفقة اى انه تم تكرار احتساب هذه المبالغ 0
7-ورد فى مصروفات 2005 مبلغ 4100جنيه ايداع بالحساب الجارى بالبنك التجارى الدولى طبقاً لخطاب البنك لهيئة الكسب والمودن بالتقرير ص 124 والذى افاد فيه ان الحساب الجارى رصيد صفر اى ان المبلغ تم سحبه فى وقت لاحق 0ولذا كان يجب خصمه من المصروفات .
8- ورد فى مصروفات عام 2005 مبلغ 119120جنيه مبلغ ايداع بنوك وفى مصروفات 2007 مبلغ 125الف جنيه ايداع بنوك للقاصر وطبقاً لما ورد بالتقرير ص 29ص30تبين ان هذه الايداعات هى ايداعات بدفتر التوفير البريد باب اللوق وهو دفتر واحد كان رصيده فى 2005 مبلغ 119102 جنيه ورصيده فى عام 2007 مبلغ 125 الف جنيه وليس حسابين او دفترين للقاصر فى مكتب بريد باب اللوق لذا فانه تم تكرار احتساب هذه الايداعات .
9- ورد فى ايرادات 2007 مبلغ 204411جنيه ايراد المتهم من جهة عمله وهذا المبلغ يتضمن مبلغ 10284405 جنيه ايراد المتهم من منظمة اليونسكو وهذا الايراد كان من عام 2000 الى عام 2005 لذا يجب ان يتم توزيع هذا المبلغ 102844,5جنيه على هذه السنوات وعدم السنوات وعدم احتسابه فى الايرادات 2007 فقط
10- ورد فى مصروفات 2003 مبلغ 285الف جنيه قيمة التصفية من شركة بايلون للملابس وتم احتساب كامل المبلغ ايراد فى 2003 وطبقاً لما ورد بالتقرير ص 16 واقرار الذمة المالية المحرر فى 29/5/2002 ومن الايردات فى الحساب التجارى المتحصلة من شركة بايلون تبين ان هذه المبالغ تم استلامها من عام 97الى عام 2004
11- استبعاد وارجاء دخل المتهم من ايراد مشاركة المقاول / محمد محمود عويضة فى اعمال المقاولات وهى مشاركة فنية للمتهم كمهندس استشارى ومشاركة مالية والذى اقر بذلك المقاول امام الخبير فى محضر الاعمال وتم ارجاءه لحين تقديم الايصالات بينهم.
12-ورد فى مصروفات عام 1997 مبلغ 70000الف جنيه تكاليف الزواج وتم الاستناد طبقاً لاقوال رئيس لجنة الخبراء على ان قيمة الشبكة هى 25الف جنيه الواردة فى اقرار الذمة المالية وحيث ان قيمة الشبكة الحقيقى المقدمة فى الاقرار ى 20الف جنيه يرجىء مراجعة قيمة تكاليف الزواج بناء على ذلك.
13- ورد فى مصروفات عام 2003 مبلغ 98775 جنيه بناء على ما جاء فى التقرير الحسابى ص 27 انه توجد صورة ضوئية من ايصالات ايداد البنك التجارى الدولى فيها.
وقد تم احتساب اجمالى المبلغ فى مصروفات 2003 وحيث ان هذه التواريخ تم قيدها بالخطأ ولذا تم احتسابها مرتين , المرة الاولى فى مصروفات 2003 والمرة الثانية داخل ايداعات شراء اوراق مالية ( البورصة ) وذلك طبقاً لكشف حساب الدولار الامريكى المرفق والمقدم من البولرصة وص 22,21من التقرير الحسابى
ثانياً :- اعتراضات على تقرير الخبير الهندسى الفنى – الشق الميكانيكى :
1- فى ص 8ص9من تقرير الشق الميكانيكى دون الخبير بانه بالاطلاع على العقد المسجل ان قيمة الشراء هى 2950جنيه وعند تودين قيمة اللنش بعد الاصلاح ذكر ان قيمة البيع طبقاً للعقد المسجل 29500جنيه اى انه اضاف سهواً رقم صفر على قيمة الشراء وهى 2950جنيه وطبقاً لما جاء فى عقد البيع هو قيمة البيع هى 2950جنيه فقط 0
2- قام السيد الخبير بتقدير قيمة الايجار الشهرى للنش هو 500جنيه شهرياً وطبقاً لاقوال المسئول على تشغيل النش فى محضر الاعمال هو ستة الاف جنيه فى الشهر وطبقاص للاسعار السوقية فى ذلك الوقت فان السعر المقرر من السيد الخبير وهو 500جنيه شهرياً هو سعر اقل من سعره التأجير يومياً 0
ثالثاً : اعتراضات على تقرير الخبير الهندسى المدنى :-
1- لم يرد فى ايرادات المتهم قيمة التنازل عن الشقة رقم 162 برج 5شركة المقاولون العرب للاستثمار بالمعادى فى عام 2004 وقيمة الفرق 140الف جنيه وثابت هذا بدفاتر الشركة ولكن لم يتم الحصول على هذا المستند الا بتصريح من المحكمة وبجلسة 14/4/2009
2- ورد فى مصروفات سنة 2001 شراء شقة بالاسكندرية بقيمة 145 الف جنيه انه قد تم دفع كامل قيمة الشقة فى ذات العام 2001 وطبقاً لما ورد بالعقد واقرار الذمة المالية المحرر فى 29/5/2002 انه تم شراء هذه الشقة بالتقسيط بدءاً من 2001
رابعاً :- اعتراضات على تقرير الخبير الزراعى :
1- استبعاد ايرادات مبلغ 110الف جنيه فى عام 2005 قيمة بيع ارض الفيوم
2- استبعاد ايرادات مبلغ 105 الف جنيه قيمة ارض العارف بقنا
3- استبعاد ايرادات عن اعوام 2001حتى 2004 بمبلغ 120الف جنيه نتيجة المشاركة فى معلف لتسمين الماشية بالفيوم
4- وردت فى مصروفات 2001 قيمة ارض بالفيوم 67500جنيه وتم تدوين قيمة الشراء بالكامل فى عام 2001 وطبقاً للتعاقد واقرار الذمة المالية المحرر فى 2002 يؤكد ان الشراء تم بالتقسيط .
أنتهى ما ورد بمذكرة الدفاع بهذا الشأن
ولما كانت تلك الاعتراضات المبداة من الدفاع جوهرية وقد تغافل عنها الحكم الطعين ولم يحققها باعادة الدعوى لمكتب الخبراء لبحثها سيما وان بحثها يستلزم دراية فنية لا تتوافر لدى محكمة الموضوع و هى ليست من العلم العام الذى تتصدى له المحكمة بالرد ولتفنيد ذلك ان ابداء الدفاع اعتراضه الجوهرى بعدم احتساب الفوائد المركبة لدفاتر التوفير للطاعن ونجله القاصر بالحساب رقم 4101013159004على سبيل المثال منذ تاريخ فتح الدفتر فى 13/6/2000 وحتى اغلاقه فى 6/6/2004طبقاً للكشف المعتمد من البنك الاهلى المصرى فرع ابو الفدا والتى قدرها الدفاع بمبلغ 68870,4جنيه وغيرها من اوجه الاعتراضات التى فصلتها المذكرة الشارحة للدفاع فى 35ورقة يعد دفاعاً جوهرياً ومتعلق تحقيقه بوجوب ندب خبير حسابى لاحتساب الفوائد المركبة ومتابعة حركة الحسابات ايداعاً وتحويلاً وسحباً والفوائد المستحقة عليها وهو امر لا يمكن لمحكمة الموضوع التصدى له باعتبارها مسألة فنية تستوجب ندب خبير حسابى .
وقد قضت محكمه النقض بأن :-
” الأصل أنه وأن كان للمحكمه لها كامل السلطة فى تقدير القوه التدليلية لعناصر الدعوى المطروحة على بساط البحث – إلا أن هذا مشروط بأن تكون المسأله المطروحة ليست من المسائل الفنية البحتة التى لا تستطيع المحكمه بنفسها ان تشق طريقها لأبداء الرأى فيها ولا يقدح فى إعتبار دفاع الطاعن جوهريا – ان يسكت المدفوع عنه عن دعوه اهل الفن صراحة – ذلك بأن المنازعة فى أمور فنية يتضمن فى ذاته المطالبه الجازمة بتحقيقه أو الرد عليه بما يفقدة .
نقض 1/4/1973 – س 24 – 92 – 451 – طعن 123/43 ق
نقض 17/5/1990 – س 42 – 126 – 727 – طعن 11238 / 59 ق
كما أستقر قضاء النقض على أن :-
طلب ندب خبير لتحقيق دفاع جوهرى هو من الطلبات الجوهرية الهامة لتعلقة بتحقيق الدعوى لإظهر وجه الحق فيها فإذا لم تر المحكمه إجابته لعدم حاجة الدعوى اليه وجب الرد عليه فى الحكم بما يبرر رفضه فإذا هى لم تفعل كان حكمها معيباً لقصورة فى البيان “.
نقض 29/5/1951 – س 2 – 432 – 1183
كما قضت محكمه النقض :-
لأن المحكمه تكون ملزمة بندب خبير فى جميع المسائل الفنية البحتة واذا رأت عدم اجابة الخصم إلى طلب ندب خبير تلك المسائل فعليها ان ترد على ذلك فى أسباب حكمها إستناداً إلى مصدر علمى قاطع فى المسالة الفنية وإلا كان حكمها معيباً .
نقض 19/5/1953 – مج القواعد – محمود عمر ج 2 – 184 – 674
نقض 21/10/1946 – مج القواعد – محمود عمر ج 2 – 190 – 675
الوجه الثانى
عول الحكم الطعين فى اطراحه لدفاع الطاعن بشأن مناعيه على اوجه القصور فى البحث التى شابت تقرير الخبراء فيما يتعلق بالحسابات البنكية على ما اورده بمدوناته بقالته ” وحيث ان البين مما تقدم ان المتهم قدم ذات الدفاع المتعلق بالحسابت البنكية الى لجنة خبراء وزارة العدل وحققت دفاعه كاملاً وانتهت إلى نتيجة مدعمة بالمستندات المقدمة اليها من هذه البنوك ومن ثم يضحى دفاع المتهم فى هذا الخصوص ومستنداته المتعلقة بهذا الدفاع تخالف الواقع الثابت باوراق الدعوى وتلفت عنها المحكمة “
ولما كان ذلك وكان ما انتهى اليه الحكم الطعين بهذا الصدد مصادرة على المطلوب تحقيقه واقامة لقضاءه على رأى الخبراء المطعون فى تقاريرهم بالرغم من أن مبتغى الطاعن من هذا الدفاع تفنيد التقارير المودعة منهم فى ذاتها وهو تكذيب ما ورد بها من أسس سيما وقد أتبع ذلك بطلب أستدعاء الخبير لمناقشته وهو ما لم تستجب له محكمة الموضوع بما يكون معه الحكم الطعين قاصراً فى التسبيب
والمقرر بقضاء النقض أنه :
” لا يقدح فى واجب المحكمه القيام بالتحقيق الواجب عليها ، أن يسكت الدفاع عن طلبه ، وقالت أن الدفاع الذى قصد به تكذيب أقوال الشاهد لا يسوغ الإعراض عنه بقاله الأطمئنان الى ما شهد به الشاهد المذكور لما يمثله هذا الرد من مصادره للدفاع قبل أن ينحسم أمره بتحقيق تجربه المحكمه ولا يقدح به هذا أن يسكت الدفاع عن طلب أجراء هذا التحقيق مادام أن دفاعه ينطوى على المطالبه بإجرائه
نقض 30/12/81 – س 32 – 219 – 1220
كما قضت محكمه النقض بأنه :-
” إذا كان الدفاع قد قصد به تكذيب شاهد الأقبات ومن شأنه لو صح أن يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فقد كان كان لزاماً على المحكمه أن تمحصه وتقسطه حقه بتحقيق تجريه بلوغاً الى غايه الأمر فيه أو ترد عليه بما يمحضه أن هى رأت إطراحه اما وقد أمسكت عن تحقيقه وكان ما اوردته رداً عليه بقاله الأطمئنان الى أقوال الشاهد غير سائغ لما ينطوى عليه من مصادره الدفاع قبل أن ينحسم أمره فإن حكمها يكون معيباً ” .
نقض 10/5/1990 – س 41 – 124 – 714
السبب السابع
قصور أخر فى التسبيب ومخالفة للثابت بالاوراق
تمسك دفاع الطاعن بمرافعته الشفوية ومذكرة دفاعه المكتوبة كذلك بالنعى على التقرير الحسابى كونه قد استبعد وارجاء احتساب دخل زوجة الطاعن ( الطبيبة ) من مزاولة مهنتها الناشىء عن العيادة الخاصة بها بعد معاينتها لحين تقديم مستند خضوعها للمحاسبة الضريبية 0
ولم تأخذ المحكمة باوجه اعتراضات الطاعن الجوهرية على ما انتهى اليه التقرير المحاسبى بهذا الشأن وصدفت عنه بقالتها بصفحة 8 من مدونات حكمها استشهاداً باقوال الخبيرة المنتدبة فى الدعوى نهلة عبد الله حسن النحال -رئيس خبراء بادارة الكسب غير المشروع والاموال العامة والتى حصلتها فى الاتى 0
” 000بأنها تنفيذاً للمأمورية التى اسندت اليها هيئة الفحص والتحقيق بادارة الكسب غير المشروع 0000وأضافت بانها اثناء القيام بالمأورية بحثت كافة اعتراضات المتهم ومنها استبعاد دخل زوجته من ممارسة مهنتها فى العيادة الخاصة بها وبين التقرير أن المتهم لم يقدم المحاسبة الضريبية الخاصة بها وبين التقرير ان المتهم لم يقدم المحاسبة الضريبية عن نشاط زوجته حتى يمكن احتساب ايرادات لهذه العيادة فضلاً عن انه بمعاينته لهذه العيادة تبين انها باسم والد زوجته والنشاط باسمه وان كتب اسم ابنته بجوار اسمه ولم يظهر لها نشاط مستقلاً “
وكانت منازعة دفاع الطاعن فيما اورده التقرير المحاسبى وفقاً لما ورد بمذكرة دفاعه الاخيرة مبناه ثبوت ممارسة زوجة دفاع الطاعن لمهنتها كطبيبة من عدة اوجه تمثلت فيما ننتقله عن مذكرة دفاعه بحصر لفظه فى الاتى :-
1- ورد بالتقرير الحسابى استبعاد وارجاء دخل الزوجة الطبيبة مزاولة مهنتها فى العيادة لحين تقدم البطاقة الضريبية 0
اكد التقرير على وجود العيادة واعمال الكشف بالموجات الصوتية وايضا ورد فى التقرير انه أطلع على المستندات الدالة على ممارسة المهنة وهو اجمالى السنوات من عام 2004 من الدخل وهو 793الف جنيه والخمس سنوات الاولى معفاة من الضرائب من 1998حتى 2003 وتم اخضاع النشاط للمحاسبة الضريبية من اول سنة 2004
2- اختلط الامر على معد التقرير بين عقد ايجار السكن الخاصة بالزوجة وهو بالدور الثالث العلوى والعيادة بالدور الاول الارضى بذات العمارة ملك والد الزوجة حسب مستندات الملكية وقد كانت الزوجة قد قدمت المستندات الدالة على ذلك عقدى الايجار عقد ايجار سكن وعقد ايجار العيادة 0
3- اثبت التقرير على وجود العيادة ووجود يافطة باسم الزوجة على العيادة واكدت ذلك رئيسة الخبراء أمام السيد المستشار رئيس هيئة الفحص فى اقوالها فى المحضر المؤرخ 13/10/2008
4- الزوجة حاصلة على بكالوريوس الطب والجراحة سنة 96
2- ماجستير باطنة فى 20/1/2002
3- تسجيل رسالة الدكتوراة فى الامراض الباطنة فى 16/2/2002 دورات تدريبية فى التشخيص بالموجات الصوتية للامراض الباطنة وامراض النساء والتوليد – الموجات الصوتية لامراض القلب – دورة رسم القلب
4- وهذا يؤكد على ممارسة تخصصها فى العيادة من اعمال الكشف بالموجات فوق الصوتية .
5- الزوجة طبيبة / لمياء على مصطفى الشريف مقيدة بجداول النقابة تحت رقم 128804بتاريخ 29/3/1998 وحاصلة على ترخيص مزاولة مهنة الطب من وزارة بتاريخ 29/3/1998
وطبقاً لما سبق يؤكد تماماً على ممارسة الزوجة الطبيبة / لمياء على مصطفى الشريف مهنتها وهذا ايضا ما اكده التقرير بعد المعاينة على الطبيعة للعيادة واجهزة الكشف الموجات فوق الصوتية وهناك الفواتير المسجلة باسم د/ لمياء تفيد شراء هذه لاجهزة )
وحصولها على دورات تدريبية فى هذه الاجهزة بجانب عملها كطبيبة باطنة حيث ان التقرير انتهى على ارجاء احتساب دخل الزوجة بعد ما تم حصر قيمة الدخل لحين الاطلاع على المحاسبة الضريبية وتقديم المستندات الدالة على المحاسبة الضريبية ومتم تقديم البطاقة الضريبية الدالة على المحاسبة الضريبية من ضمن المستندات المقدمة الى المحكمة ).
انتهت مذكرة الدفاع بهذا الشأن .
وغاية القصد مما تقدم ان التقرير المحاسبى الذى اتخذه قضاء الحكم المطعون فيه ذريعة له وتكأة له فى اطراح دفاع الطاعن بهذا الشأن لم ينتهى مطلقاً إلى التقرير بان زوجة الطاعن لا تمارس هذا النشاط المهنى كطبييبة وانما ارجاءه احتساب الدخل الناشىء عنه لحين احضر المحاسبة الضريبية عن هذا النشاط وقد ادى زعم الحكم الطعين أن التقرير قد أنتهى عدم ثبوت ممارسة زوجة الطاعن لمهنة الطب إلى وصم قضاء الحكم الطعين بالفساد فى الأستدلا والقصور من عدة اوجه على النحو التالى :
اولاً :- ان الحكم الطعين اذ تساند فى اطراح هذا الدفاع الى ما حصله من اقوال الخبير المحاسبى واضع التقرير فقد تغاضى عن طلب الدفاع باستدعاء الخبير لمناقشته فى أسس هذا التقرير المحاسبة وصادر بذلك على المطلوب ولم يحقق الدليل المستمد من اقوالها .
ثانياً :-ان منعى الطاعن على التقرير لمحاسبى كونه قد تقاعس عن تقدير قيمة الدخل الخاص بزوجة الطاعن من واقع ما هو ثابت بالاوراق من معاينة للعيادة و موقعها وما بها من اجهزة باعتبار ان تلك الاسس الناشئة عن المعاينة كافية بذاتها لوضع تقدير لدخل العيادة الخاصة بزوجة الطاعن فاذا تقاعس الخبير المنتدب عن اتمام مهمته حال كفاية ما جاء بالمعاينة من مظاهر ملموسة لممارسة النشاط واثاره الدالة عليه و فشل فى تقدير الدخل منها لقصور منه فى مباشرة المأمورية فقد كان لزاماً على محكمة الموضوع ان تحيل الدعوى الى مكتب الخبراء من جديد لندب خبير أخر لتقدير ما قد تدره مثل هذه العيادة بموقعا وتجهيزاتها من دخل او ان تتخذ من الوسائل اللازمة لتحقيق هذا الدفاع ولو باستدعاء الخبير المحاسبي ومناقشته وصولاً لغاية الامر فيها بغض النظر عن مسلك الدفاع بهذا الشأن والذى يثبت كونه قد ابدى طلبين جازميين باعادة الدعوى لمكتب الخبراء واستدعاء الخبراء لمناقشتهم , فضلاً عن تقديمه للبطاقة الضريبية لزوجة الطاعن وما ورد بها من أسس محاسبية كافية يمكن معها تقدير الربح الناشىء عن عملها
ثالثاً :- ان الحكم الطعين قد غض الطرف عن البطاقة الضريبية الخاصة بزوجة الطاعن والتى اثبتت دخلها الناشىء عن مزاولة مهنتها بادعاء ابدى منه فى موضع اخر بصفحة 12من التقرير بانها لم تستخرج البطاقة الضريبية الا فى 3/2/2008 ولم تخطر الضرائب فى بنشاطها منذ تاريخ حصولها على تصريح بمزوالة المهنة 0
وكان الحكم الطعين بهذا الشأن دلالة المستند القاطعة بان البطاقة الضريبية قد حوت ما يفيد كون زوجة الطاعن كانت معفاة من المحاسبة الضريبية مدة خمسة سنوات سابقة على عام 2004 وان الثابت باقرارت الذمة المالية للطاعن السابقة انه قد اقر بكونها تمارس مهنة الطب مستقلة ولها دخل منه وهو مستند لم تتعرض له قضاء الحكم الطعين ولدلالته بالبحث والتمحيص لما له من دلالة فى ثبوت ممارستها لمهنة الطب قبل هذا التاريخ و سريان الأعفاء فى حقها بل أخذ المستند على غير مؤداه ومدلوله الصحيح بما يكون معه الحكم فاسداً فى الأستدلال ويوجب نقضه
والمقرر بقضاء النقض أنه :-
” متى كان غير ظاهر من الحكم أن المحكمه حين إستعرضت الدليل فى الدعوى كانت ملمه بهذا الدليل إلماماً شاملاً يهيىء لها أن تمحصه التمحيص الكافى الذى يدل على أنها قامت بما ينبغى عليها من تدقيق البحث للتعرف الحقيقه مما لا تجد معه محكمه النقض مجالا للتبين صحه الحكم من فساده ، فإن هذا الحكم يكون معيباً بما يستوجب نقضه “.
نقض 17/4/1956 – س 7 – 168 – 585
نموذج مذكرة طعن بالنقض “كسب غير مشروع”.