صيغة مذكرة بالطعن بإمتناع النيابة العامة عن تنفيذ طلب افراج وجوبي.
السيد المستشار/ نائب رئيس مجلس الدولة ورئيس محكمة “القضاء الإداري”
تحية تقدير واحترام وبعد……..
مقدمه لسيادتكم/ محمد احمد عبده محمد محمد حجازي ومحله المختار مكتب الأساتذة/ جمال عبد العزيز عيد، سمير سيد عباس، روضة أحمد سيد، علي عاطف عطية ، جمال سيد عبد الراضي ، نور الدين محمد فهمي، نيرة السيد مرعي، أحمد عبد اللطيف عبد البر ، حازم محمد صلاح الدين، والكائن مقره 2ممر بهلر- شارع قصر النيل – وسط البلد – محافظة القاهرة.
ضــــــــــــد
1) السيد المستشار / النائب العام بصفته.
2) السيد المستشار / المحامي العام لنيابات امن الدولة بصفته.
“الــمــوضـــوع”
نتشرف بعرض الأتي
تم القبض على الطاعن محمد احمد عبده محمد في تاريخ 2 ديسمبر 2013م, تولت النيابة العامة التحقيق معه وقررت حبسه احتياطيا على ذمة القضية رقم 8312 لسنة 2013 جنح المنيا, حيث قامت بإحالتها لمحكمة جنح المنيا والتي قررت الحكم عليه بالحبس 5 سنوات وذلك لاتهامه بانه باشر نشاط من شأنه الإضرار بالمصالح القومية للبلاد, حيازة آلة تصوير(كاميرا) وتصوير مظاهرات لقناة مسيحية بدون ترخيص تنشر وتبث أخبار كاذبة, تكدير السلم والأمن العام
وبتاريخ 20 يوليو 2014, قررت محكمة مستأنف المنيا تأجيل القضية المستأنفة برقم 4884 لسنة 2014 جنح مستأنف المنيا مع إخلاء سبيله.
إلا انه فوجىء قبل استكمال إجراءات الإفراج عنه, بترحيله لنيابة أمن الدولة للتحقيق معه في القضية رقم 432 لسنة (2009) حصر امن دولة عليا على خلفية اتهامه بازدراء الأديان ونشر أخبار كاذبة
توالت جلسات التحقيق معه بالتزامن مع جلسات نظر أمر حبسه احتياطيا, إلا انه بتاريخ 2 ديسمبر 2014 قررت نيابة امن الدولة إيقاف تداول هذه الجلسات وذلك لحين الانتهاء من استكمال قضاء العقوبة المقررة علي المتهم في الجنحة رقم 8312 لسنة 2013 جنح المنيا و المستأنفة برقم 4884 لسنة 2014 جنح مستأنف المنيا والصادر حكمها بجلسة 28 ديسمبر 2014 وكان منطوقه ( بقبول استئناف الحكم الصادر ضده في الاتهام الموجه له بانه باشر نشاط من شأنه الإضرار بالمصالح القومية للبلاد, حيازة آلة تصوير(كاميرا) وتصوير مظاهرات لقناة مسيحية بدون ترخيص تنشر وتبث أخبار كاذبة, تكدير السلم والأمن العام, شكلا وفى الموضوع ببراءته من التهمة الثانية والثالثة وإلغاء الحكم بحبسه خمس سنوات و الاكتفاء بسنة عن التهمة الأولي )
إلا انه و بعد إتمامه مدة العقوبة في الجنحة المستأنفة سالفة الذكر قامت نيابة امن الدولة باستئناف جلسات نظر حبسه احتياطيا وتوالت تلك الجلسات أمام دوائر محكمة الجنايات والتي جددت حبسه احتياطيا اكثر من مرة 45 يوما على ذمة هذه القضية.
وفي إطار التعليمات المشددة بعدم دخول المحامين للمبنى إلا وقت التحقيق مع المتهم, فقد تقدمنا بطلبات من ضمنها طلب بالإفراج عن المتهم لتجاوزه المدة القانونية المقررة للحبس الاحتياطي, و تسلمها مننا الموظف من أمام بوابة مبنى امن الدولة, وبسؤالنا عليها فيما بعد وجدنا انه لم يتم الرد عليها حتى تاريخه.
وهو الأمر الذي جعلنا نتقدم بتاريخ 21 ديسمبر 2015, بعمل إنذار على يد محضر بمقر عمل كل من السيد المستشار النائب العام و السيد المستشار المحامي العام لنيابات امن الدولة بصفتهم لتلبية هذه الطلبات و الإفراج عن المتهم بموجب نص المادة (143) من قانون الإجراءات الجنائية, إلا انه حتى تاريخه لم يقوموا بالرد عليه مما يعد رفضا له
وحيث انه بذلك يكون الطاعن محبوسا احتياطيا منذ تاريخ 2 ديسمبر 2013 حتى تاريخه فبراير 2016 (قضى منهم عاما واحدا تنفيذا للحكم الصادر من محكمة مستأنف المنيا, وباقي المدة أي اكثر من 14 شهرا رهن الحبس الاحتياطي على ذمة هذه القضية الحالية محل الطعن).
ولما كان القرار الإداري هو عمل قانوني يصدر عن الإدارة بما لها من سلطة عامة يحدث مركزاً قانونياً جديداً أو يؤثر فيه مركز قانوني سابق وقد عرفه العميد ليون دوجي بأنه هو كل عمل إداري يصدر بقصد تعديل الأوضاع القانونية كما هي قائمة وقت صدوره أو كما تكون في لحظة مستقبلة معينة ، وعرفه العميد بونار بأنه هو كل عمل إداري يحدث تغييرا في الأوضاع القانونية القائمة.
( المستشار حمدي يس عكاشة – القرار الإداري في قضاء مجلس الدولة – س1987 – ص 170)
فيما استقر قضاء مجلس الدولة على تعريف القضاء الإداري بأنه إفصاح عن الإدارة عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة بمقتضى القوانين واللوائح بقصد إحداث أثر قانوني معين .
(حكم محكمة القضاء الإداري فى الدعوى رقم 1 لسنة 1ق – جلسة 1947)
(حكم محكمة القضاء الإداري في الدعوى رقم 263 لسنة 1ق- جلسة 7/1/1948 – س 2- ص 222)
(المحكمة الإدارية العليا – الطعن رقم 674 لسنة 12ق – جلسة 2/9/1967 – س 12- ص 1236)
وفي ضوء ذلك قضت المحكمة الإدارية العليا
” أن القرار الإداري النهائي الذي يدخل في ولاية محاكم مجلس الدولة القضاء هو القرار الذي يستكمل مقومات القرار الإداري بمفهومه الذي استقرت عليه أحكام المحكمة الإدارية العليا الذي يصدر إفصاحا من جهة الإدارة في الشكل الذي يحدده القانون عن إرادتها الملزمة بما لها من سلطة عامة بمقتضى القوانين واللوائح وذلك بقصد إحداث مركز قانوني متى كان ذلك ممكناً وجائزاً قانوناً. مستهدفاً تحقيق المصلحة العامة. ومن ثم فإن نت أركان القرار الإداري أن يكون له محل وهو المركز القانوني إذ تتجه إرادة مصدر القرار إلى إحداثه.والأثر القانوني الذي يترتب عليه يقوم مباشرة وفي الحال وهذا هو إنشاء حالة قانونية جديدة أو تعديل في مركز قانوني قائم أو إلغاءه.”
( الطعن رقم 4358 لسنة 37ق – جلسة 3/5/1992)
وبإنزال ما سبق نجد أن القرار الصادر من السادة المطعون ضدهم بالامتناع عن تلبية طلب دفاع المتهم بالإفراج عن الطاعن لتجاوزه الحد الأقصى لمدة الحبس الاحتياطي المنصوصة بالمادة (143) من قانون الإجراءات الجنائية بكافة تعديلاتها.
حيث أن الفقرة الثالثة من المادة (143) من قانون الإجراءات الجنائية بكافة تعديلاتها تنص على :-
وفى جميع الأحوال لا يجوز أن تجاوز مدة الحبس الاحتياطي في مرحلة التحقيق الابتدائي وسائر مراحل الدعوى الجنائية ثلث الحد الأقصى للعقوبة السالبة للحرية , بحيث لا يتجاوز ستة أشهر في الجنح وثمانية عشر شهرا في الجنايات , وسنتين إذا كانت العقوبة المقررة للجريمة هي السجن المؤبد أو الإعدام )
و بالاطلاع علي المادة سالفة الذكر يتضح أن المتهم قد تجاوز مدة الحبس الاحتياطي المقررة قانونا في مرحلة التحقيق الابتدائي و هي ثلث الحد الأقصى للعقوبة السالبة الحرية بحيث لا تجاوز ستة اشهر في الجنح, حيث أن الاتهامات الموجهة له من قبل النيابة هي نشر أخبار كاذبة وازدراء أديان استنادا للمادتين (98 و) , (102 مكرر) من قانون العقوبات المصري الصادر بالقانون رقم 58 لسنة 1937 بكافة تعديلاته, وهو الأمر الذي يوجب بنص القانون إخلاء سبيل المتهم وخاصة انه لم يتم التصرف في القضية ولا إحالتها حتى الآن
وطبقا لما جاء بالمادة (53) من دستور جمهورية مصر العربية والتي تنص على
“المواطنين لدى القانون سواء وهم متساوون في الحقوق والحريات والواجبات العامة لا تمييز بينهم لسبب …………….”
وحيث أن الطعن في القرار السلبي لا يتقيد بمواعيد وإجراءات دعوى الإلغاء، غير أنه يلزم توافر أركان قيامه وهو أن يكون هناك التزام بإصداره وأن الدعوى الراهنة استوفت أوضاعها المقررة قانوناً، ومن ثم يكون الطعن الماثل مقبول شكلاً.
وحيث أن النيابة العامة هي سلطة تنفيذية تجمع بين السلطة القضائية والسلطة الإدارية، فهي عندما تباشر أعمالها كسلطة تحقيق تكون قراراتها قضائية لا يجوز الطعن عليها ، بينما عندما تباشر عملها كسلطة إدارية تعمل علي تنفيذ القانون تكون القرارات الصادرة عنها قرارات إدارية يجوز الطعن عليه..
ولما كان أمر الإفراج الفوري عن المتهم بموجب قوة القانون يتطلب تقديم طلب للنيابة العامة مصدرة القرار باعتبارها الجهة المنوط بها تنفيذ القانون .. وفي هذه الحالة لا تملك النيابة الرفض علي الطلب إلا بمقتضي القانون, وحيث أن نص القانون صريحا ومحدد المدة المقررة لحبس المتهم احتياطيا في مرحلة التحقيق الابتدائي، إلا إنها لم تفعل ذلك فتكون قد أهدرت مصلحة الأفراد وضربت بالقانون عرض الحائط ولم تحترم نصوصه ،الأمر الذي معه يستبين أن النيابة العامة عندما تباشر عملها كجهة تنفيذية لا تملك المنح إلا بنص قانوني وبالتالي لا تملك المنع ..فمن لا يملك المنح لا يملك المنع .. فإن امتنعت النيابة العامة عن تنفيذ القانون فنكون بصدد قرار إداري صادر عن جهة إدارية مشوبا بعيب الانحراف ومخالفة القانون مما يجوز الطعن عليه أمام القضاء الإداري.
وقضت المحكمة الإدارية العليا في هذا الشأن أن:
”النيابة العامة شعبة أصيلة من شعب السلطة التنفيذية تجمع بين طرف من السلطة القضائية وأخر من السلطة الإدارية وتصرفات النيابة باعتبارها أمينة علي الدعوي العمومية تعد من الأعمال القضائية التي تخرج عن رقابة المشروعية التي يختص بها مجلس الدولة بهيئة قضاء إداري بمباشرتها علي القرارات الإدارية ..
أما التصرفات الأخري التي تباشرها النيابة العامة خارج نطاق هذه الأعمال القضائية تخضع لرقابة المشروعية التي للقضاء الإداري متي توافرت لها مقومات القرار الإداري بالمعني الاصطلاحي.”
حكم المحكمة الإدارية العليا في 10 / 6 / 1978 – مجموعة المبادئ القانونية للمحكمة ص139
لما كان ذلك وكان موقف المطعون ضدهم بامتناعهم عن تمكيننا من تنفيذ صريح القانون بالإفراج عن المتهم ، يمثل خطأ في جانب المطعون ضده، فضلا عن الأضرار التي أصابت الطاعن من جراء هذا القرار المعيب والمخالف للقانون
لذا فأنه يعد قراراً إدارياً سلبياً يجيز للطالب المتضرر منه الطعن عليه أمام محكمة القضاء الإداري المختصة بغية القضاء لها بوقف تنفيذ ذلك القرار وإلغائه مع ما يترتب على ذلك من آثار، مع إلزام المطعون ضده اﻷول والثاني بتمكينه من إجراء طلبات الدفاع.
وفي طلب الشق المستعجل
تنص المادة49 من القرار بقانون رقم47 لسنة1972 بشأن مجلس الدولة والتي تقضي بأنه:
“لا يترتب على رفع الطلب إلى المحكمة وقف تنفيذ القرار المطلوب إلغاؤه على أنه يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف تنفيذه إذا طلب ذلك في صحيفة الدعوى ورأت المحكمة أن نتائج التنفيذ قد يتعذر تداركها”.
وعلى ذلك فإنه يُشترط لوقف تنفيذ القرار المطعون عليه توافر الشرطين الآتيين:
1- أن يطلب الطاعن وقف تنفيذ القرار صراحة في صحيفة الطعن، فلا يُقبل طلب وقف التنفيذ الذي يُبدى بصحيفة مُستقلة فيجب أن تتضمن صحيفة الدعوى طلبين: طلب مُستعجل بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه مُؤقتاً حتى يُفصل في موضوع الطعن، وطلب موضوعي هو إلغاء القرار المطعون فيه.
2- أن يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها، وهو ما عبرت عنه المحكمة الإدارية العليا بـ “ركن الاستعجال”، ومحكمة القضاء الإداري هي التي تقدر ما إذا كان يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها من عدمه.
ويجب لوقف تنفيذ القرار المطعون فيه أن يكون ادعاء الطالب قائماً بحسب الظاهر على أسباب جدية يُرجح معها إلغاء القرار المطعون عليه.
وفي هذا الشأن قضت المحكمة الإدارية العليا بأن:
“قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن سلطة وقف تنفيذ القرارات الإدارية مُشتقة من سلطة الإلغاء وفرع منها، مردهما إلى الرقابة القانونية التي يُسلطها القضاء الإداري على القرار على أساس وزنه بميزان القانون وزناً مناطه مبدأ المشروعية توجب على القضاء الإداري ألا يوقف قراراً إدارياً إلا إذا تبين له – على حسب الظاهر من الأوراق ومع عدم المساس بأصل طلب الإلغاء عند الفصل فيه – أن طلب وقف التنفيذ يقوم على ركنين: الأول- قيام الاستعجال بأن كان يترتب على تنفيذ القرار نتائج يتعذر تداركها، والثاني- يتصل بمبدأ المشروعية بأن يكون ادعاء الطالب في هذا الشأن قائماً بحسب الظاهر على أسباب جدية، وكلا الركنين من الحدود القانونية التي تحد سلطة القضاء الإداري وتخضع لرقابة المحكمة العليا”.
(في الطعن رقم2 لسنة20 ق “إدارية عليا”جلسة25/1/1975 والطعن رقم1235 لسنة18 قضائية“إدارية عليا” – جلسة15/2/197).
ومن حيث أنه عن طلب وقف تنفيذ القرار المطعون فيه فإن قضاء مجلس الدولة تواترت أحكامه على أنه يستلزم توافر ركنين لا غنى لأيهما عن الآخر للحكم بوقف التنفيذ إعمالاً لنص المادة 49 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972 وتعديلاته يتصل أولهما بالمشروعية أو الجدية بأن يكون القرار المطعون فيه ظاهر البطلان ومرجح إلغائه، ويتعلق الآخر بالاستعجال بأن تقدر المحكمة أن نتائج تنفيذ القرار قد يتعذر تداركها فيما لو قضي بإلغائه.
وحيث أن الجهة الإدارية امتنعت عن القيام بتمكين الطالب من تنفيذ صريح القانون بالإفراج عن المتهم وذلك بالمخالفة و دون سند من القانون، مما يشكل في حقها قراراً إدارياً سلبياً غير مشروع يمثل خروجاً على المشروعية وظاهر البطلان ويرجح إلغاؤه ويتوافر بذلك ركن الجدية بالمفهوم المقرر لوقف التنفيذ.
ومن حيث أن ركن الاستعجال متوافر أيضاً في طلب المدعي لما في تصرف جهة الإدارة من عدم تمكين وكيل الطاعن من تنفيذ القانون للإفراج عن المتهم لتجاوزه الفترة القانونية المقررة وهي نتائج يتعذر تداركها فيما لو قضي بإلغاء القرار الطعين .
ومن حيث أن طلب وقف التنفيذ قد استقام على ركنيه مما يتعين معه – والحال كذلك – القضاء بوقف تنفيذ القرار المطعون فيه وما يترتب على ذلك من آثار أخصها تمكين الطاعن من تنفيذ القانون للإفراج عن المتهم لتجاوزه الفترة القانونية المقررة
مع إلزام جهة الإدارة المصروفات عملاً بحكم المادة 184 مرافعات.
هذا والغرض من اختصام السيد المستشار/ النائب العام بصفته، أن يصدر الحكم في مواجهته بصفته
بــنــاء عــلـــيـــه
يلتمس الطاعن تحديد اقرب جلسة للحكم بــ .
أولا :- بقبول الطعن شكلا .
ثانيا :– في الشق المستعجل وقف تنفيذ القرار الإداري الصادر بامتناع السادة المطعون ضدهم بتلبية طلبات دفاع المتهم مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها بوقف قرار تجديد حبسه احتياطيا وتنفيذ الإفراج الفوري عن المتهم بموجب القانون
ثالثاً :- وفي الموضوع إلغاء القرار الإداري الصادر بامتناع السادة المطعون ضدهم بتلبية طلبات دفاع المتهم مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها بإلغاء قرار تجديد حبسه احتياطيا و تنفيذ الإفراج الفوري عن المتهم بموجب القانون
مع حفظ كافة حقوق الطالب القانونية الأخرى .
وتفضلوا سيادتكم بقبول فائق الاحترام
وكيل الطاعن
نموذج مذكرة بالطعن بإمتناع النيابة العامة عن تنفيذ طلب افراج وجوبي.